CAPÍTULO DOCE: Daños (2° Parte)

Corromper a los ciudadanos

El exceso de regulación ahoga la creatividad. Asfixia la innovación. Les da a los

dinosaurios derecho a veto sobre el futuro. Desperdicia la extraordinaria

oportunidad para una creatividad democrática que la tecnología digital hace

posible.

La guerra que se está luchando hoy es una guerra de prohibición. Como

con cualquier guerra de prohibición, su objetivo es el comportamiento de un

número muy grande de ciudadanos. SegúnThe New York Times, 43 millones de



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estadounidenses descargaron música en mayo de 200215. Según la RIAA, el

comportamiento de estos 43 millones de estadounidenses es un delito. Por tanto,

debemos tener una serie de reglas que convierta al 20% de los estadounidenses

en criminales. Como la RIAA lanza demandas contra no sólo los Napsters y

Kazaas del mundo, sino contra estudiantes que construyen buscadores, y cada

vez más contra usuarios corrientes que se bajan contenidos, las tecnologías del

intercambio progresarán para proteger y ocultar mejor los usos ilegales. Es una

carrera armamentística o una guerra civil, con los extremos de un bando

invitando a una respuesta más extrema por parte del otro.

La táctica de la industria de los contenidos explota los defectos del

sistema legal estadounidense. Cuando la RIAA presentó una demanda contra

Jesse Jordan sabía que en Jordan había encontrado un chivo expiatorio, no un

acusado. La amenaza de tener que pagar todo el dinero del mundo en daños y

perjuicios (quince millones de dólares) o casi todo el dinero del mundo para

defenderse de tener que pagar todo el dinero del mundo por daños y perjuicios

(250.000 dólares en abogados) hizo que Jordan escogiera pagar todo el dinero

que tenía en el mundo (doce mil dólares) para conseguir que la demanda se

esfumara. La misma estrategia anima las demandas de la RIAA contra los

usuarios individuales. En septiembre de 2003 la RIAA demandó a 261 individuos-

-incluyendo a una niña de doce años que vivía en una vivienda de propiedad

pública y un hombre de setenta años que no tenía ni idea de lo que era el

intercambio de ficheros16. Como estos chivos expiatorios descubrieron, siempre

cuesta más defenderse de una demanda que simplemente llegar a un acuerdo.

(La chica de doce años, por ejemplo, igual que Jesse Jordan pagó todos sus

ahorros, dos mil dólares, para llegar a un acuerdo). Nuestras leyes son un

sistema horrible para defender derechos. Es una vergüenza para nuestra

tradición. Y la consecuencia de nuestras leyes tal y como están es que aquellos

con poder pueden usarlas para aplastar todos los derechos que se les opongan.

Las guerras de prohibición no son nada nuevo en los Estados Unidos. Esta

es solamente más extrema que cualquiera que hayamos visto antes.



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Experimentamos con la prohibición del alcohol, en un tiempo en el que el

consumo por persona y año era de unos seis litros. La guerra contra la bebida

inicialmente redujo ese consumo a solamente un 30% de sus niveles originales,

pero para finales de la prohibición el consumo había subido a un 70% del nivel

original. Los estadounidenses estaban bebiendo casi como siempre, pero ahora

un número inmenso de ellos eran criminales. Hemos lanzado una guerra contra

las drogas con la intención de reducir el consumo de narcóticos controlados que

un 7% (o dieciséis millones) de estadounidenses consumen hoy18. Eso es una

caída de un máximo en 1979 del 14% de la población. Regulamos los

automóviles hasta el punto que la inmensa mayoría de los estadounidenses

violan las leyes cada día. Tenemos un sistema de impuestos tan complejo que la

mayoría de los negocios que manejan metálico hacen trampa con regularidad19.

Nos enorgullecemos de nuestra "sociedad libre", pero una serie interminable de

comportamientos cotidianos están regulados en nuestra sociedad. Y de resultas,

una enorme proporción de estadounidenses violan con regularidad al menos

alguna ley.

Este estado de cosas no está falto de consecuencias. Es un tema

particularmente destacado para profesores como yo, cuyo trabajo es enseñar a

estudiantes de derecho la importancia de la "ética". Como mi colega Charlie

Nelson le dijo a una clase en Stanford, cada año las escuelas de derecho aceptan

a miles de estudiantes que han descargado música ilegalmente, consumido

alcohol y a veces drogas ilegalmente, trabajado ilegalmente sin pagar impuestos,

conducido coches ilegalmente. Éstos son chavales para los que comportarse

ilegalmente es cada vez más la norma. Y entonces nosotros, como profesores de

derecho, se supone que tenemos que enseñarles cómo comportarse éticamente-

-cómo rechazar sobornos, o mantener los fondos para los distintos clientes

separados, o respetar una petición para hacer público un documento que

significará que tu caso se ha terminado. Generaciones de estadounidenses--de

un modo más significativo en algunas partes de EE.UU. que en otras, pero

incluso así, en todos sitios en EE.UU. hoy día--no pueden vivir su vida normal y



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legalmente a la vez, puesto que la "normalidad" implica un cierto grado de

ilegalidad.

La respuesta a esta ilegalidad generalizada es o hacer cumplir las leyes

con más severidad o cambiar las leyes. Como sociedad, hemos de aprender

cómo tomar decisiones más racionalmente. El que una ley tenga sentido

depende, en parte al menos, de si los costes de la ley, tanto previstos como

colaterales, superan los beneficios. Si los costes, previstos y colaterales, superan

los beneficios, entonces la ley debería cambiarse. En cambio, si los costes del

sistema actual son mucho mayores que los costes de una alternativa, entonces

tenemos una buena razón para considerar la alternativa.

Mi idea no es la idiotez habitual: como la gente viola las leyes, deberíamos

revocarlas. Obviamente, podríamos reducir las estadísticas de asesinatos

drásticamente si legalizáramos el asesinato los miércoles y viernes. Pero eso no

tendría ningún sentido, ya que el asesinato está mal cada día de la semana. Una

sociedad acierta cuando prohíbe el asesinato en cualquier sitio a cualquier hora.

Más bien, mi idea es una que las democracias comprendieron durante

generaciones, pero que recientemente hemos aprendido a olvidar. El imperio de

la ley depende de que la gente obedezca la ley. Cuanto más a menudo y de

forma más repetida los ciudadanos tenemos la experiencia de violar una ley,

menos la respetamos. Obviamente, en la mayoría de los casos la cuestión

importante son las leyes, no el respeto a la leyes. Me da igual que un violador

respete las leyes o no; quiero atraparlo y encancelarlo. Pero sí me importa que

mi estudiantes respeten las leyes. Y sí me importa que las reglas de la ley

siembren una falta de respeto creciente debido a la regulación extrema que

imponen. Veinte millones de estadounidenses han llegado a la mayoría de edad

desde que Internet introdujo esta idea diferente de "compartir". Tenemos que

ser capaces de llamar a estos veinte millones de estadounidenses "ciudadanos",

no "delincuentes".

Cuando al menos 43 millones de ciudadanos se descargan contenidos de

Internet, y cuando usas herramientas para combinar esos contenidos de



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maneras no autorizadas por los dueños del copyright, la primera pregunta que

deberíamos hacer no es como involucrar mejor al FBI. La primera pregunta

debería ser si esta prohibición en particular es verdaderamente necesaria para

lograr los justos fines servidos por la ley del copyright. ¿Hay otra forma de

asegurar que se pague a los artistas sin convertir en criminales a 43 millones de

estadounidenses? ¿Tiene sentido si hay otras maneras de asegurar que se pague

a los artistas sin convertir a los EE.UU. en un país de criminales?

Esta idea abstracta puede dejarse más clara con un ejemplo en particular.

Todos tenemos CDs. Muchos de nosotros todavía tenemos discos de

vinilo. Estos pedazos de plástico codifican música que en cierto sentido hemos

comprado. La ley protege nuestro derecho a comprar y vender ese plástico. No

violo el copyright si vendo todos mis discos de música clásica a una tienda de

segunda mano y compro discos de jazz para reemplazarlos. Ese "uso" de las

grabaciones es libre.

Pero como ha demostrado la locura por los MP3, hay otro uso de los

vinilos que es efectivamente libre. Como esos discos fueron hechos sin

tecnologías de protección anti-copia, soy libre de copiar, o "arrancar", música de

mis vinilos en el disco duro de una computadora. De hecho, Apple fue tan lejos

como para sugerir que esa "libertad" era un derecho: en una serie de anuncios,

Apple apoyó la capacidades de "Tomar, mezclar, grabar” de las tecnologías

digitales.

Este "uso" de mis discos es ciertamente valioso. En casa he comenzado un

largo proceso de copiar todos mis CDs y los de mi esposa, y guardarlos en un

archivo. Después, usando iTunes de Apple, o un programa maravilloso llamado

Andromeda, podemos elaborar y escuchar distintas listas de nuestra música--

Bach, Barroco, Canciones de amor, Canciones de amor de antiguas parejas--el

potencial es interminable. Y al reducir los costes de mezclar estas listas, estas

tecnologías ayudan a construir una creatividad con las listas, que tienen su

propio valor independiente. Las recopilaciones de canciones son creativas y

significativas en sí mismas.



Cultura libre 228

Este uso lo hace posible unos medio audiovisuales no protegidos--CDs o

vinilos. Pero estos medios sin protección también hacen posible el intercambio de

ficheros. El intercambio de ficheros amenaza (o eso es lo que cree la industria de

los contenidos) la capacidad de los creadores para recibir ganancias justas a

cambio de su creatividad. Y, por tanto, muchos están empezando a experimentar

con tecnologías que eliminan los medios sin protección. Estas tecnologías, por

ejemplo, harían posibles CDs que no se podrían copiar al ordenador. O podrían

hacer realidad programas espía para identificar contenidos copiados en las

máquinas de la gente.

Si estas tecnologías llegan a despegar, entonces la construcción de

grandes archivos de tu propia música se hará muy difícil. Puedes pasar el tiempo

con hackers y obtener tecnología que desactive las tecnologías que protegen los

contenidos. Comerciar con esas tecnologías es ilegal, pero quizás eso no te

importe mucho. En cualquier caso, para la inmensa mayoría de la gente, estas

tecnologías de protección destruirían de un modo efectivo el uso de los CDs para

crear archivos. La tecnología, en otras palabras, nos forzaría a volver a todos

nosotros a un mundo en el que o escucharíamos música manipulando pedazos

de plástico, o seríamos parte de un sistema "de administración de derechos

digitales" inmensamente complejo.

Si la única manera de asegurar que se pague a los artistas fuera eliminar

la capacidad para mover contenidos libremente, entonces estas tecnologías para

interferir con esta libertad estarían justificadas. Pero ¿y si hubiera otra manera

de asegurar que se paga a los artistas, sin echarle el candado a ningún

contenido? ¿Y si, en otras palabras, un sistema diferente pudiera asegurarles una

compensación a los artistas al tiempo que preservara la libertad de mover

contenidos fácilmente?

Mi idea ahora mismo no es demostrar que semejante sistema existe.

Ofrezco una versión de un sistema semejante en el último capítulo de este libro.

De momento la única idea es relativamente no polémica: si un sistema diferente

lograra los mismos objetivos legítimos que logró el sistema de copyright



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existente, pero hiciera a los consumidores y creadores mucho más libres,

entonces tendríamos una razón muy buena para perseguir esta alternativa--esto

es, la libertad. La decisión, en otras palabras, no sería entre propiedad y

piratería; la decisión sería entre diferentes sistemas de propiedad y las libertades

que cada uno permitiría.

Creo que hay una manera de asegurar que se paga a los artistas sin

convertir en criminales a 43 millones de estadounidenses. Pero la característica

destacada de esta alternativa es que conduciría a un mercado muy diferente

para producir y distribuir creatividad. Aquellos pocos con poder, quienes

controlan hoy día la inmensa mayoría de la distribución de contenidos en el

mundo, ya no ejercerían esta forma extrema de control. Por contra, tomarían el

mismo camino que la carroza de caballos.

Excepto que los fabricantes de carrozas de esta generación ya han

ensillado al Congreso, y van a lomos de la ley camino de protegerse a sí mismos

de esta nueva forma de competencia. Para ellos la decisión es entre 43 millones

de estadounidenses vueltos criminales y su propia supervivencia.

Es fácil de entender por qué deciden hacer lo que hacen. No es fácil de

entender por qué nosotros como una democracia seguimos decidiendo lo que

decidimos. Jack Valenti es encantador; pero no tan encantador como para

justificar el abandono de una tradición tan profunda e importante como nuestra

tradición de cultura libre.

HAY UN ASPECTO más de esta corrupción que es particularmente importante

para las libertades civiles, y que es resultado directo de cualquier guerra de

prohibición. Como describe el abogado de la Electronic Frontier Foundation, se

trata de los "daños colaterales" que "surgen siempre que conviertes en

criminales a una porcentaje muy alto de la población". Son los daños colaterales

para las libertades civiles en general.

"Si puedes tratar a alguien como a un presunto delincuente", explica von

Lohmann,



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entonces de repente muchas protecciones básicas de las libertades civiles

se evaporan en un grado u otro. [...] Si violas el copyright, ¿cómo puedes

esperar cualquier derecho a la intimidad? Si violas el copyright, ¿cómo

puedes esperar tener la seguridad de que no van a decomisar tu

computadora? [...] Nuestros sentimientos cambian en cuanto pensamos:

"Ah, bueno, pero esa persona es un delincuente, un criminal". Bueno, lo

que esta campaña contra el intercambio de ficheros ha conseguido ha sido

es convertir en "delincuentes" a un porcentaje notable de la población de

los internautas estadounidenses.

Y la consecuencia de esta transformación del público estadounidense en

criminales es que se ha convertido en algo trivial, como una parte más del

proceso, el eliminar de un modo efectivo gran parte de la privacidad que la

mayoría daría por sentada.

Los usuarios de Internet empezaron a ver esto de una forma general en

2000, cuando la RIAA lanzó su campaña para forzar a los proveedores de

Internet a entregar los nombres de los clientes que la RIAA pensaba que estaban

violando la ley del copyright. Verizon luchó contra esa demanda y perdió. Con

una simple petición al juez, y sin ningún aviso al cliente en absoluto, la identidad

de un usuario queda revelada.

Entonces la RIAA expandió esta campaña, anunciando una estrategia

general para demandar a usuarios individuales de Internet que se alegaba que

habían descargado música de los sistemas de intercambio de ficheros. Pero

como hemos visto, los daños y perjuicios potenciales resultantes de estas

demandas son astronómicos: si la computadora familiar se usa para descargar

música que cabría en un solo CD, la familia podría tener responsabilidades

legales por dos millones de dólares por daños. Eso no detuvo a la RIAA y

demandó a unas cuantas familias, igual que habían demandado a Jesse Jordan20.



Cultura libre 231

Incluso esto minimiza la magnitud del espionaje desarrollado por la RIAA.

Un informe de la CNN a finales del verano pasado describía la estrategia que la

RIAA había adoptado parra rastrear usuarios de Napster21. Usando un sofisticado

algoritmo, la RIAA tomó lo que de hecho era una huella digital de cada canción

en el catálogo de Napster. Cualquier copia de uno de esos MP3s tendría la misma

"huella".

Así que imagínate el siguiente y verosímil escenario: imagina que un

amigo le da un CD a tu hija--una selección de canciones igual que las cintas que

solías hacer cuando eras joven. Ni tú ni tu hija sabéis de dónde vienen esas

canciones. Pero ella copia esas canciones en su computadora. Luego ella se lleva

su computadora a la universidad y se conecta a la red de la universidad, y si esta

red está "cooperando" con el espionaje de la RIA, y si ella no ha protegido

apropiadamente su contenido de la red (¿sabes tú mismo hacer eso?), entonces

la RIAA será capaz de identificar a tu hija como un "criminal". Y bajo las reglas

que las universidades están empezando a aplicar tu hija puede perder el derecho

a emplear la red informática de su universidad. En algunos casos puede que la

expulsen.

Ahora, por supuesto, ella tendrá el derecho a defenderse. Puedes

contratarle un abogado (a trescientos dólares la hora, con suerte) y ella puede

argumentar que ella no sabía nada de la fuente de las canciones o que venían de

Napster. Y bien puede ser que la universidad la crea. Pero puede que la

universidad no la crea. Puede tratar este "contrabando" como una presunción de

culpabilidad. Y como ya han aprendido un cierto número de estudiantes

universitarios, nuestra presunción de inocencia se desvanece en medio de las

guerras de prohibición. Esta guerra no es diferente.

Dice von Lohman:

Así que cuando estamos hablando de cifras como entre cuarenta y

sesenta millones de estadounidenses que están esencialmente violando el

copyright, creas una situación en la que las libertades civiles de esa gente



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están muy en peligro de una forma general. [No] creo [que haya] ninguna

situación análoga en la que tú pudieras escoger al azar a alguien en mitad

de la calle y tuvieses la seguridad de que está cometiendo un acto

delictivo que pudiera meterlo en un jaleo por potenciales

responsabilidades criminales o por cientos de miles de dólares de

responsabilidades civiles. Ciertamente todos podemos pisar el acelerador,

pero conducir demasiado rápido no es el tipo de acción por el que

rutinariamente renunciamos a nuestras libertades civiles. Hay quien

consume drogas, y creo que ese es el paralelismo más cercano, [pero]

muchos han señalado que la guerra contra las drogas ha erosionado todas

nuestras libertades civiles porque ha tratado a tantos estadounidenses

como a criminales. Bueno, creo que es justo decir que el intercambio de

ficheros en términos de usuarios es un grado de magnitud mayor que el

consumo de drogas. [...] Si entre cuarenta y sesenta millones de

estadounidenses se han convertido en delincuentes, entonces estamos de

verdad en una ladera resbaladiza que puede terminar con la pérdida de

muchas libertades civiles para todos los que se hallen entre esos cuarenta

o sesenta millones.

Cuando entre cuarenta y sesenta millones de estadounidenses son

considerados "criminales" bajo las leyes, y cuando las leyes podrían alcanzar el

mismo objetivo--obtener derechos para los autores--sin que esos millones sean

considerados "criminales", ¿quién es el malo? ¿Los estadounidenses o la ley?

¿Qué es estadounidense, una guerra constante contra tu propio pueblo o un

esfuerzo concertado en toda nuestra democracia para cambiar nuestras leyes?





Cultura libre 233





EQUILIBRIOS





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DE MANERA QUE así están las cosas: estás de pie en el arcén de la autopista. Tu

coche está en llamas. Estás enojado y disgustado porque ayudaste en parte a

iniciar el fuego. Ahora no sabes cómo apagarlo. A tu lado hay un cubo, lleno de

gasolina. La gasolina, obviamente, no apagará el fuego.

Mientras reflexionas sobre el desastre, llega alguien. Presa del pánico,

agarra el cubo. Antes de que te dé tiempo a decirle que se detenga--o antes de

que comprenda porqué debería detenerse--el contenido del cubo está en el aire.

La gasolina está en el aire. La gasolina está a punto de caer sobre el coche

ardiendo. Y el fuego que va a prender la gasolina lo va incendiar todo alrededor.

HAY UNA GUERRA sobre el copyright que se está luchando por todas partes en

torno nuestro--y nos estamos enfocando en el tema equivocado. Sin duda, las

tecnologías actuales amenazan a las empresas actuales. Sin duda, puede que

amenacen a los artistas. Pero las tecnologías cambian. La industria y los técnicos

tienen formas de sobra para usar la tecnología para protegerse de las amenazas

Cultura libre 235

actuales de Internet. Éste es el fuego que si se deja en paz se apagará por sí

solo.

Sin embargo, los legisladores no están dispuestos a dejar a este fuego en

paz. Impulsados por el dinero de sobra de los grupos de presión, están deseosos

de intervenir para eliminar el problema que perciben. Pero el problema que

perciben no es la verdadera amenaza a la que se enfrenta esta cultura. Porque

mientras miramos a este pequeño fuego en el rincón, en todos sitios a nuestro

alrededor está teniendo lugar un cambio masivo en la forma en la que se

produce la cultura.

De algún modo tenemos que hallar una manera de dirigir la atención a

esta cuestión que es más importante y más fundamental. De alguna manera

tenemos que hallar una manera de evitar echarle gasolina a este fuego.

Todavía no la hemos encontrado. Por contra, parecemos atrapados en una

visión binaria más simple. Por más que mucha gente se esfuerce en definir este

debate en términos más amplios, es esta visión simple y binaria lo que

permanece. Estiramos el cuello para mirar al fuego cuando deberíamos estar con

los ojos fijos en la carretera.

Este reto ha sido mi vida en estos últimos años. Ha sido, también, mi

fracaso. En los dos capítulos que siguen describo una pequeña serie de

esfuerzos, fracasados de momento, para encontrar una manera de redefinir el

debate. Debemos comprender estos fracasos si queremos entender qué es lo

que hará falta para triunfar.



(Cont.)