En 1995 un padre estaba frustrado con que a sus hijas no pareciera gustarle
Hawthorne. Sin duda hay más de un padre así, pero al menos éste hizo algo al
respecto. Eric Eldred, un programador jubilado que vivía en New Hampshire,
decidió poner a Hawthorne en la Red. Una versión digital, pensó Eldred, con
enlaces a imágenes y a textos explicativos, le devolvería la vida a este autor del
siglo XIX.
No funcionó--al menos no con su hijas. No hallaron a Hawthorne ni una
pizca más interesante que antes. Pero el experimento de Eldred dio a luz un
hobby, y este hobby engendró una causa: Eldred construiría una biblioteca de
obras en el dominio público escaneando estas obras y poniéndolas a disposición
general de forma gratuita.
Cultura libre 237
La biblioteca de Eldred no era simplemente una copia de determinadas
obras del dominio público, aunque incluso una copia habría sido de gran valor
para gente en todo el mundo que no tuviera acceso a versiones impresas de
estas obras. Eldred, sin embargo, estaba produciendo obras derivadas de esas
obras en el dominio público. Igual que Disney convirtió a los Grimm en historias
más accesibles para el siglo XX, Eldred transformó a Hawthorne y a muchos
otros en historias más accesibles--accesibles técnicamente--para hoy.
La libertad de Eldred para hacer esto con la obra de Hawthorne procedía
de la misma fuente que la de Disney. La letra escarlata de Hawthrone había
pasado al dominio público en 1907. Era libre para que cualquiera lo tomara sin el
permiso de los herederos de Hawthorne o de nadie más. Hay gente, como Dover
y Penguin Classics, que toma obras del dominio público y produce ediciones
impresas, que luego vende en librerías por todo el país. Otros, como Disney,
toman estas historias y las convierten en dibujos animados, a veces con éxito
(Cenicienta), a veces sin él (El jorobado de Notre Dame, El planeta del tesoro).
Éstas son publicaciones comerciales de obras en el dominio público.
Internet creó la posibilidad de publicaciones no comerciales de obras en el
dominio público. El ejemplo de Eldred es sólo uno entre muchos. Hay
literalmente miles de ellos. Cientos de miles de personas en todo el planeta han
descubierto esta plataforma de expresión y ahora la usan para compartir obras
que son, según las leyes, libres para que cualquiera las tome. Esto ha producido
lo que podríamos llamar la "industria editorial no comercial", que antes de
Internet estaba limitada a gente con egos enormes o con causas políticas o
sociales. Pero con Internet incluye a una amplia gama de individuos y grupos
dedicados a difundir la cultura en general.
Como dije, Eldred vive en New Hampshire. En 1998 se anunció que el
libro de poemas New Hampshire de Robert Frost iba a pasar al dominio público.
Eldred quería publicarlo en su biblioteca pública libre y gratuita. Pero el Congreso
se metió por medio. Como describí en el capítulo 10, en 1998, por undécima vez
en cuarenta años, el Congreso extendió los plazos para los copyrights ya
Cultura libre 238
existentes--esta vez por veinte años. Eldred no podría añadir a su colección ni
una obra que fuera posterior a 1923 hasta el 2019. De hecho, ninguna obra con
copyright pasaría al dominio público hasta ese año (y ni siquiera entonces, si el
Congreso volvía a extender el plazo). En cambio, en el mismo periodo más de un
millón de patentes pasarían al dominio público.
Esto fue la Ley de Extensión del Plazo del Copyright de Sonny Bono (CTEA
en inglés), promulgada en memoria del congresista y previamente músico Sonny
Bono, quien, según cuenta su viuda Mary Bono, creía que "los copyrights
deberían ser para siempre"2.
Eldred decidió luchar contra esta ley. Primero decidió enfrentarse a ella
mediante la desobediencia civil. En una serie de entrevistas, Eldred anunció que
iba a publicar como tenía planeado, a pesar de la CTEA. Pero debido a una
segunda ley aprobada en 1998, la NET (Ningún Robo Electrónico), este acto de
publicación convertiría a Eldred en un delincuente--aunque nadie se quejara.
Ésta era una estrategia peligrosa para un programador discapacitado.
Es aquí cuando me involucré en la batalla de Eldred. Yo era un
especialista en derecho constitucional cuya pasión primordial era la
interpretación de la Constitución. Y aunque las clases de derecho constitucional
nunca se centraban en la Cláusula de Progreso de la Constitución, siempre me
había parecido que era diferente de una forma importante. Como sabes, la
Constitución dice:
El Congreso tiene el poder de promover el progreso de la ciencia [...]
asegurando por un tiempo limitado a los autores [...] un derecho exclusivo
sobre sus [...] escritos [...].
Como ya he explicado, esta cláusula es única dentro de la cláusula de
concesión de poderes del artículo I, sección 8 de nuestra Consitución. Todas las
otras cláusulas que le conceden poder al Congreso simplemente dicen que el
Congreso tiene poder para hacer algo--por ejemplo, para regular "el comercio
Cultura libre 239
entre varios estados" o para "declarar la guerra". Pero aquí, el "algo" es algo
muy específico--"promover [...] el progreso"--usando medios que también son
específicos--"asegurando""derechos exclusivos" (es decir, copyrights) "por un
tiempo limitado".
En los últimos cuarenta años, el Congreso ha tomado la costumbre de
extender los plazos existentes de la protección del copyright. Lo que me
desconcertaba de todo esto era que, si el Congreso tenía el poder para extender
los plazos existentes, entonces el requisito constitucional de que los plazos
fueran "limitados" no tendría efectos prácticos. Si cada vez que un copyright está
a punto de expirar el Congreso tiene el poder de extender su plazo, entonces el
Congreso puede lograr lo que la Constitución prohíbe explícitamente--un periodo
a perpetuidad en "el plan de pago a plazos", como el profesor Peter Jaszi lo
llama con tanto acierto.
Como profesor universitario que soy, mi primera respuesta fue irme a los
libros. Recuerdo estar sentado hasta tarde en mi despacho, recorriendo bases de
datos en busca de cualquier discusión seria de esta cuestión. Nadie había
desafiado nunca la práctica del Congreso de extender los plazos ya existentes.
Ese fracaso era en parte la razón por la que el Congreso parecía no tener
problemas con este hábito. Eso, y el hecho de que la costumbre se había vuelto
muy lucrativa para el Congreso. El Congreso sabía que los dueños del copyright
estarían dispuestos a pagar grandes cantidades de dinero para conseguir que se
extendieran los plazos de sus copyright. Y por tanto el Congreso está encantado
de dejar que este chollo siga y siga.
Porque este es el núcleo de la corrupción en nuestro sistema actual de
gobierno. "Corrupción" no en el sentido de que se soborne a un congresista. Más
bien, "corrupción" en el sentido de que el sistema induce que los beneficiarios de
las leyes del Congreso recauden y le den dinero al Congreso para inducirle a que
actúe. El tiempo tiene un límite, y lo que puede hacer el Congreso también. ¿Por
qué no limitar sus actos a las cosas que debe hacer--y a las cosas que se pagan
bien? Extender los plazos del copyright se paga bien.
Cultura libre 240
Si esto no te resulta obvio, piensa en esto: digamos que tú eres uno de
los muy pocos afortunados dueños de copyright cuyo copyright sigue
produciendo dinero cien años después de que se creara. Los herederos de
Robert Frost son un buen ejemplo. Frost murió. Su poesía continúa siendo
extraordinariamente valiosa. Por tanto los herederos de Robert Frost se
benefician enormemente de cualquier extensión del copyright, ya que ningún
editor les pagaría nada si los poemas que escribió Frost los pudiera publicar
cualquiera gratis.
Así que imagina que los herederos de Robert Frost están ganado 100.000
dólares al año con tres poemas de Frost. E imagina que el copyright para estos
tres poemas está a punto de expirar. Eres miembro del consejo de herederos de
Robert Frost. Tu consejero financiero llega a la reunión del consejo con un
informe muy sombrío:
"El año que viene", anuncia el consejero, "expirarán nuestros copyrights
de las obras A, B y C. Eso significa que después del año que viene no
recibiremos el cheque anual de royalties por 100.00 dólares de parte de los
editores de esas obras".
"Hay una propuesta en el Congreso, sin embargo", continúa, "que podría
cambiar esto. Algunos congresistas están sondeando una ley para extender los
plazos del copyright veinte años más. Esa ley podría ser extraordinariamente
valiosa para nosotros. Así que esperemos que se apruebe esta ley".
"¿Esperemos?", dice otro miembro del consejo. "¿No podemos hacer nada
acerca de esto?"
"Bueno, obviamente, sí", responde el consejero. "Podríamos contribuir a
las campañas de unos cuantos congresistas para intentar asegurarnos de que
apoyan esta ley".
Odias la política. Odias contribuir a las campañas de nadie. Así que
quieres saber si esta práctica repugnante vale la pena. "¿Cuánto sacaríamos si se
aprueba esta extensión?", le preguntas al consejero. "¿Cuánto vale?"
Cultura libre 241
"Bueno", dice el consejero, "si confiamos en que seguiremos sacando al
menos 100.000 dólares al año por estos copyrights, y si usamos la 'tasa de
descuento' que usamos para evaluar nuestras inversiones (6%), entonces esta
ley podría costar 1.460.000 dólares".
Estás un poco conmocionado por la cifra, pero rápidamente llegas a la
conclusión correcta:
"Así que está diciendo que nos valdría la pena pagar más de un millón en
donaciones electorales si tuviéramos confianza en que esas contribuciones
asegurarían que se aprobaría la ley?"
"Totalmente", responde el consejero. "Vale la pena contribuir hasta llegar
al 'valor actual' de los ingresos que se esperan por esos copyrights. Lo cual para
nosotros significa más de un millón de dólares".
Rápidamente pillas la idea--tú como miembro del congreso y, confío, tú
como lector. Cada vez que los copyrights van a expirar, cada beneficiario en la
posición de los herederos de Robert Frost se enfrenta a la misma decisión: si
pueden contribuir a que se apruebe la ley para extender los copyrights, se
beneficiarán en gran medida de esa extensión. Y así, cada vez que los copyrights
están a punto de expirar hay un volumen masivo de actividad por parte de los
grupos de presión para lograr que se extienda el plazo del copyright.
De manera que es una máquina de movimiento perpetuo del Congreso:
mientras se pueda comprar legislación (aunque sea indirectamente), siempre
habrá todo el incentivo del mundo para comprar nuevas extensiones del
copyright.
Durante las presiones que llevaron a la aprobación de la CTEA quedó
demostrada esta "teoría" sobre los incentivos. Diez de los trece patrocinadores
originales de la ley en el Congreso recibieron de Disney la máxima contribución
posible; en el Senado, ocho de los doce patrocinadores recibieron donaciones3.
Se calcula que la RIAA y la MPAA gastaron millón y medio de dólares en grupos
de presión durante el ciclo electoral de 1998. Pagaron más de 200.000 dólares
Cultura libre 242
en donaciones electorales4. Se calcula que Disney contribuyó con más de
800.000 dólares a las campañas de reelección en el ciclo de 19985.
El derecho constitucional no se olvida de lo que es obvio. O al menos,
debería no hacerlo. Así que cuando estaba considerando la queja de Eldred, esta
realidad sobre los incentivos interminables para incrementar el plazo de
copyright era una parte central de mis reflexiones. En mi opinión, un tribunal
pragmático dedicado a interpretar y aplicar la constitución que escribieron los
padres constitucionales vería que si el Congreso tiene el poder para extender los
plazos existentes, entonces no habría requisito constitucional de hecho para que
los plazos fueran "limitados". Si pudieron extenderlos una vez, entonces los
extenderían otra vez y otra y otra.
Era también mi parecer que este Tribunal Supremo no permitiría que el
Congreso extendiera los plazos ya existentes. Como sabe cualquiera que esté
familiarizado con la obra jurídica del Tribunal Supremo, este Tribunal ha
restringido cada vez más el poder del Congreso cuando ha visto que las acciones
del Congreso excedían el poder concedido por la Constitución. Entre los
estudiosos de la Constitución el ejemplo más famoso de esta tendencia fue la
decisión del Tribunal Supremo, en 1995, de anular una ley que prohibía la
posesión de pistolas cerca de las escuelas.
Desde 1937 el Tribunal Supremo ha interpretado de forma muy amplia los
poderes concedidos al Congreso; así que, mientras que la Constitución le
concede al Congreso el poder para regular solamente "el comercio entre varios
estados" (también conocido como "comercio interestatal"), el Tribunal Supremo
ha interpretado que ese poder incluye también la capacidad de regular cualquier
actividad que meramente afecte al comercio interestatal.
Conforme creció la economía este estándard significó cada vez más que
no había límite al poder del Congreso para regular, ya que cualquier actividad,
cuando se la consideraba a escala nacional, afectaba al comercio interestatal.
Una constitución diseñada para limitar el poder del Congreso era interpretada,
por contra, para no imponer ningún límite.
Cultura libre 243
El Tribunal Supremo, bajo la dirección del magistrado jefe Rehnquist,
cambió eso en Los Estados Unidos contra Lopez [sic]. El gobierno había
argumentado que poseer pistolas cerca de las escuelas afectaba al comercio
interestatal. Las pistolas cerca de las escuelas aumentan el crimen, el crimen
disminuye el valor de la propiedad, etc. En la vista oral, el juez principal le
preguntó al gobierno si había alguna actividad que no afectara al comercio
interestatal bajo el razonamiento ofrecido por el gobierno. El gobierno dijo que
no; si el Congreso decía que una actividad afectaba al comercio interestatal,
entonces esa actividad afectaba al comercio interestatal. El Tribunal Supremo,
decía el gobierno, no estaba en posición de predecir qué haría el Congreso.
"Nos detuvimos a considerar las implicaciones de los argumentos del
gobierno", escribió el magistrado jefe del Tribunal Supremo. Si cualquier cosa
que el Congreso dice que es comercio interestatal debe considerarse por tanto
comercio interestatal, entonces no habría límites al poder del Congreso. La
decisión en Lopez fue reafirmada cinco años más tarde en Los Estados Unidos
contra Morrison7.
Si fuera un principio lo que está operando aquí, entonces debería aplicarse
a la Cláusula del Progreso tanto como a la Cláusula de Comercio8. Y si se aplicara
a la Cláusula del Progreso, el principio debería llevar a la conclusión de que el
Congreso no puede extender un plazo ya existente. Si el Congreso pudiera
extender un plazo ya existente, entonces no habría "punto de llegada" para el
poder del Congreso sobre los plazos, aunque la Constitución expresamente
declara que sí hay semejante límite. Así, el mismo principio aplicado al poder de
conceder copyrights debería suponer que no se le permite al Congreso extender
el plazo de los copyrights ya existentes.
Si, esto es, el principio anunciado en Lopez fuera un principio. Muchos
pensaron que la decisión de Lopez era política--un Tribunal Supremo
conservador, que creía en los derechos de los estados, usando su poder sobre el
Congreso para impulsar sus propias preferencias personales en política. Pero yo
rechacé esa opinión sobre la decisión del Tribunal. De hecho, poco antes de esa
Cultura libre 244
decisión, escribí un artículo demostrando la "fidelidad" en semejante
interpretación de la Constitución. La idea de que el Tribunal Supremo decide
sobre los casos basándose en su ideología política me resultaba
extraordinariamente aburrida. No iba a dedicar mi vida a enseñar derecho
constitucional si estos nueve jueces iban a ser unos politicuchos.
AHORA DETENGÁMONOS POR un momento para asegurarnos de que
entendemos aquello sobre lo que no era el argumento en Eldred. Al insistir en el
límite constitucional para el copyright, obviamente Eldred no estaba apoyando la
piratería. De hecho, en un sentido obvio, estaba luchado contra un tipo de
piratería--la piratería contra el dominio público. Cuando Robert Frost escribió su
obra y cuando Walt Disney creó a Mickey Mouse, el plazo máximo del copyright
era sólo de cincuenta y seis años. Debido a los cambios en este tiempo, Frost y
Disney ya han disfrutado de un monopolio de setenta y cinco años sobre su
obra. Han obtenido el beneficio del trato que prevé la Constitución: a cambio de
un monopolio protegido durante cincuenta y seis años, ellos crearon nuevas
obras. Pero ahora estas entidades estaban usando su poder--expresado por
medio del poder de los grupos de presión--para conseguir otros veinte años de
monopolio. Esos veinte años se tomarían del dominio público. Eric Eldred estaba
luchando contra una piratería que nos afecta a todos nosotros.
Hay gente que mira al dominio público con desprecio. En su escrito
presentado al Tribunal Supremo, la Nashville Songwriters Association afirmó que
el dominio público no era más que "piratería legal"9. Pero no es piratería cuando
las leyes lo permiten; y en nuestro sistema constitucional, las leyes lo exigen. A
algunos no les gustaran los requisitos de nuestra Constitución, pero eso no
convierte a nuestra Constitución en una patente de corso que permita la
piratería.
Como hemos visto, nuestro sistema constitucional exige límites al
copyright como forma de asegurar que los dueños del copyright no influyan con
demasiada fuerza en el desarrollo y la distribución de nuestra cultura. Sin
Cultura libre 245
embargo, como Eric Eldred descubrió, hemos establecido un sistema que
asegura que los plazos del copyright repetidamente se extenderán, y se
extenderán, y se extenderán. Hemos creado la tormenta perfecta para el
dominio público. Los copyrights no han expirado, y no expirarán, en tanto que el
Congreso sea libre de venderse para extenderlos.
SON LOS COPYRIGHTS valiosos los que son responsables de que se extiendan
los plazos. Mickey Mouse and "Rhapsody in Blue". Estas obras son demasiado
valiosas como para que los dueños de los copyrights lo ignoren. Pero el daño real
para nuestra sociedad resultante de las extensiones del copyright no es que
Mickey Mouse permanezca en las manos de Disney. Olvídate de Mickey Mouse.
Olvídate de Robert Frost. Olvídate de todas esas obras de los años veinte y años
treinta que siguen teniendo un valor comercial. El daño real de las extensiones
del copyright no vienen de esas obras famosas. El daño real se le hace a las
obras que no son famosas, que no son explotadas comercialmente, y que por
tanto ya no están disponibles.
Si miras a la obras creadas en los primeros veinte años (1923 a 1942)
afectados por la CTEA, el 2% de esas obras siguen teniendo algún valor
comercial. Son los dueños de ese 2% quienes impulsaron la CTEA hasta el final.
Pero la ley y sus efectos no se limitaron a ese 2%. La ley extendió los plazos del
copyright en general10.
Piensa en términos prácticos sobre las consecuencias de esa extensión--en
términos prácticos, como un empresario, y no como un abogado deseoso de más
trabajo. En 1930 se publicaron 10.047 libros. En 2000 174 de esos libros todavía
estaban disponibles en el catálogo. Digamos que tú eres Brewster Kahle y que
querías poner a disposición del mundo en tu proyecto iArchive los otros 9.873
¿Qué tendrías que hacer?
Bueno, primero tendrías que determinar cuáles de entre esos 9.873 están
todavía bajo copyright. Eso exige ir a una biblioteca (esta información no está en
la Red) y mirar pilas de libros, comparando los títulos y nombres de esos 9.873
Cultura libre 246
libros con los archivos de registros de copyright y renovación para las obras de
1930. De ahí saldría una lista de libros todavía bajo copyright.
Entonces, para los libros todavía bajo copyright, tendrías que localizar al
dueño actual del copyright. ¿Cómo harías eso?
La mayoría de la gente cree que debe de haber en algún sitio una lista de
esos dueños de copyright. La gente práctica piensa de esta forma. ¿Cómo podría
haber miles y miles de monopolios gubernamentales sin que hubiera al menos
una lista?
Pero no hay ninguna lista. Puede que haya un nombre de 1930 y luego en
1959 el de la persona que registró el copyright. Pero sólo piensa en términos
prácticos en hasta qué punto sería imposiblemente difícil seguirle el rastro a
miles de registros semejantes--especialmente debido al hecho de que la persona
que registró el copyright no es necesariamente el dueño actual. ¡Y sólo estamos
hablando de 1930!
"Pero no hay una lista de propietarios en general", dicen los que
defienden el sistema. "¿Por qué debería haber una lista de propietarios de
copyright?"
Bueno, realmente, si lo piensas, hay listas de sobra sobre quién es dueño
de qué propiedad. Piensa en las escrituras de casas o las matriculaciones de
coches. Y donde no hay una lista el código del espacio real es muy bueno a la
hora de sugerir quién es el dueño de una determinada propiedad. (Un columpio
en el patio de tu casa es probablemente tuyo). Así que formal o informalmente,
tenemos una manera muy buena de saber quién posee qué propiedad tangible.
Por tanto: vas andando por la calle y ves una casa. Puedes saber quién es
el dueño buscándola en el registro municipal. Si ves un coche, suele haber una
matrícula que vincula al dueño con coche. Si ves un montón de juguetes tirados
por el césped delante de una casa, es bastante fácil determinar quién es el
dueño de los juguetes. Y si resulta que ves una pelota de béisbol junto al bordillo
de la calle, mira alrededor un segundo por si hay niños jugando. Si no ves a
ningún chaval, entonces de acuerdo: aquí hay una propiedad cuyo dueño no
Cultura libre 247
podemos determinar fácilmente. Es la excepción que prueba la regla: que
habitualmente sabemos muy bien quién es el dueño de qué propiedad.
Compara esta historia con la propiedad intangible. Vas a una biblioteca. La
biblioteca es la dueña de los libros. ¿Pero quién es el dueño de los copyrights?
Como ya he descrito, no hay una lista de dueños de copyright. Hay nombres de
autores, por supuesto, pero esos copyrights pueden haber sido asignados o
pasados en un legado como las joyas antiguas de la Abuela. Para saber quién es
dueño de qué, tienes que contratar a un detective privado. En resumen: no es
fácil localizar al dueño. Y en un régimen como el nuestro, en el cual es un delito
usar semejante propiedad sin el permiso del dueño de esa propiedad, nadie la va
a usar.
La consecuencia con respecto a libros viejos es que nadie los digitalizará,
y por tanto simplemente se pudrirán en las estanterías. Pero las consecuencias
para otras obras creativas son mucho más desastrosas.
Consideremos la historia de Michael Agee, presidente de Hal Roach
Studios, los cuales son dueños de los copyrights de las películas de Laurel y
Hardy. Agee es un beneficiario directo de la Ley de Sonny Bono. Las películas de
Laurel y Hardy se hicieron entre 1921 y 1951. Sólo uno de estos filmes, The
Lucky Dog, está actualmente fuera del copyright. Pero de no ser por la CTEA, las
películas hechas después de 1923 habrían empezado a entrar en el dominio
público. Como Agee controla los derechos exclusivos para estas populares
películas, gana mucho dinero con ellas. Según sus propios cálculos, "Roach ha
vendido unas 60.000 cintas de video y unos 50.000 DVDs de las películas mudas
de la pareja"11.
Sin embargo, Agee se opuso a la CTEA. Sus razones muestran una virtud
rara en esta cultura: la generosidad. Argumentó en un escrito presentado ante el
Tribunal Supremo que la CTEA, si permaneciera en pie, destruiría toda una
generación del cine de los EE.UU.
Su argumento va al grano. Una minúscula parte de estas obras tiene
todavía valor comercial. El resto--en la medida en que aún existe--está guardada
Cultura libre 248
en sótanos acumulando polvo. Puede que algunas de estas obras actualmente
sin valor comercial llegaran a tenerlo para el dueño de los sótanos. Para que esto
ocurra, sin embargo, los beneficios comerciales resultantes de las obras deben
superar los costes de hacer que las obras estén disponibles para la distribución.
No sabemos de los beneficios, pero sí sabemos mucho de los costes.
Durante la mayor parte de la historia del cine los costes de restaurar celuloide
eran muy altos; la tecnología digital ha bajado estos costes sustancialmente.
Mientras que costaba más de 10.000 dólares restaurar una película en blanco y
negro de noventa minutos en 1993, ahora puede costar tan poco como 100
dólares digitalizar una película de una hora de 8mm.
La tecnología de restauración no es el único coste, ni el más importante.
Los abogados son también un coste, y uno muy importante cada vez más.
Además de preservar la película, un distribuidor necesita obtener los derechos. Y
para obtener los derechos para una película que está bajo copyright, tienes que
localizar al dueño de los derechos.
O, con mayor precisión, los dueños. Como hemos visto, no hay un único
copyright asociado con una película: hay muchos. No hay una única persona con
la que te pones en contacto con respecto a estos copyrights; hay tantas como
derechos pueda haber, lo cual resulta ser un número enorme. Así que los costes
de obtener los derechos para estas películas son excepcionalmente altos.
"¿Pero no puedes simplemente restaurar la película, distribuirla y pagarle
al dueño del copyright cuando aparezca?" Sí, seguro, si quieres cometer un
delito. E incluso si no te preocupara cometer un delito, cuando el dueño aparezca
tendrá el derecho de demandarte por el valor de todos tus beneficios. Así que, si
tienes éxito, puedes estar muy seguro de que vas a recibir una llamada del
abogado de alguien. Y si no tienes éxito, no habrás ganado lo suficiente como
para cubrir los costes de tu propio abogado. En cualquier caso, tienes que hablar
con un abogado. Y como pasa demasiado a menudo, decir que tienes que hablar
con un abogado es lo mismo que decir que no ganarás nada.
Cultura libre 249
Para algunas películas, el beneficio de reestrenar la película bien puede
superar estos costes. Pero para la inmensa mayoría de ellos, no hay forma de
que los beneficios superen los costes legales. De manera que, en el caso de la
inmensa mayoría de películas antiguas, la película ni se restaurará ni se
distribuirá hasta que expire el copyright.
Pero para cuando expire el copyright para estas películas, la película habrá
espirado. Estas películas fueron hechas con un material con base de nitrato, y el
material de nitrato se disuelve con el tiempo. Se desvanecerán, y las latas en las
que ahora estarán almacenadas no estarán llenas de nada más que polvo.
DE TODA LA obra creativa producida por los seres humanos, solamente una
fracción minúscula ha seguido teniendo valor comercial. Para esa fracción
minúscula, el copyright es un instrumento legal de importancia crucial. Para esa
fracción minúscula, el copyright crea incentivos para producir y distribuir obras
creativas. Para esa fracción minúscula, el copyright actúa como "un motor de
libre expresión".
Pero incluso para esa fracción minúscula, el tiempo real durante el cual la
obra creativa tiene una vida comercial es extremadamente corta. Como he
indicado, la mayoría de los libros dejan de imprimirse en un año. Lo mismo
ocurre con la música y el cine. La cultura comercial es como un tiburón. Tiene
que seguir moviéndose. Y cuando la obra creativa pierde el favor de los
distribuidores comerciales, su vida comercial acaba.
Mas eso no significa que la vida de una obra creativa termine. No
mantenemos bibliotecas de libros para competir con Barnes & Noble, y no
tenemos filmotecas porque esperemos que la gente escoja entre pasar el viernes
noche viendo películas nuevas y pasarla viendo un noticiero de 1930. La vida no
comercial de nuestra cultura es importante y valiosa--para el entretenimiento,
pero también, y de modo más importante, para el conocimiento. Para entender
quiénes somos, y de dónde venimos, y cómo hemos hecho los errores que
hemos cometido, tenemos que tener acceso a esta historia.
Cultura libre 250
Los copyrights en este contexto no arrancan un motor de libre expresión.
En este contexto, no hay necesidad alguna de un derecho exclusivo. Los
copyrights en este contexto no producen ningún beneficio.
Sin embargo, durante la mayor parte de nuestra historia, tampoco
hicieron mucho daño. Durante la mayor parte de nuestra historia, no hubo un
uso relacionado con el copyright que pudiera ser inhibido por un derecho
exclusivo. Cuando un libro dejaba de imprimirse, no podías comprárselo a su
editor. Pero todavía podías comprarlo en una librería de segunda mano, y
cuando lo vende una tienda de segunda mano, en Estados Unidos al menos no
hay que pagarle nada al dueño del copyright. Por tanto, el uso habitual de un
libro después de que terminara su vida comercial era independiente de la ley del
copyright.
Lo mismo era verdad de hecho con el cine. Como los costes de restaurar
una película--los costes económicos reales, no los gastos en abogados--eran tan
altos, nunca fue factible en absoluto preservar o restaurar películas. Igual que
con las sobras de una gran cena, cuando se acabó, se acabó. Una vez que una
película terminaba su vida comercial, puede que se archivara por un corto
tiempo, pero eso era el fin de su vida mientras el mercado no tuviera más que
ofrecer.
En otras palabras, aunque el copyright ha sido relativamente corto
durante la mayor parte de nuestra historia, copyrights largos no hubieran
importado para las obras que hubieran perdido su valor comercial. Copyrights
largos para estas obras no habrían interferido con nada en absoluto.
Pero ahora esta situación ha cambiado.
Una consecuencia importante de un modo crucial es la aparición de
tecnologías digitales que hacen posible el archivo con el que sueña Brewster
Kahle. Las tecnologías digitales ahora permiten preservar y dar acceso a todo
tipo de conocimientos. Una vez que un libro deja de imprimirse, ahora podemos
imaginar que alguien lo digitaliza y lo pone a disposición de todos para siempre.
Una vez que una película deja de distribuirse, podemos digitalizarla y ponerla a
Cultura libre 251
disposición de todos para siempre. Las tecnologías digitales le devuelven la vida
a los materiales con copyright después de que acabe su vida comercial. Ahora es
posible preservar y asegurar acceso universal a este conocimiento y esta cultura,
mientras que antes esto no era posible.
Y ahora la ley del copyright se mete por medio. Cada paso en la
elaboración de este archivo digital de nuestra cultura viola el derecho exclusivo
del copyright. Digitalizar un libro es copiarlo. Hacer eso exige el permiso del
dueño del copyright. Igual con la música, el cine, o cualquier otro aspecto de
nuestra cultura protegido por el copyright. El esfuerzo para hacer esas cosas
disponibles para la historia, o para los investigadores, o para aquellos que
simplemente quieren explorar, está ahora imposibilitado por una serie de reglas
que fueron escritas para un contexto radicalmente diferente.
He aquí el núcleo del daño que resulta de extender los plazos: ahora que
la tecnología nos permite reconstruir la biblioteca de Alejandría, las leyes se
meten de por medio. Y no se meten de por medio por ningún motivo útil de
copyright, por el objetivo del copyright que hace posible el mercado comercial
que difunde la cultura. No, estamos hablando de cultura después de que haya
vivido su vida comercial. En este contexto, el copyright no sirve en absoluto para
nada relacionado con la difusión del conocimiento. En este contexto, el copyright
no es un motor para la libre expresión. El copyright es un freno.
Puedes preguntar: "Pero si las tecnologías digitales reducen los costes
para Brewster Kahle, entonces también reducirán los costes para Random House.
Así que ¿no lo hará Random House tan bien como Brewster Kahle a la hora de
difundir ampliamente la cultura?"
Quizá. Algún día. Pero no hay absolutamente ninguna prueba de que los
editores vayan a ser tan exhaustivos como las bibliotecas. Si Barnes & Noble
ofreciera prestar libros de sus tiendas a bajo a precio, ¿eliminaría eso la
necesidad de bibliotecas? Sólo si crees que la única función de las bibliotecas es
servir lo que "el mercado" demandará. Pero si tú crees que la función de una
biblioteca es mayor que esto--si crees que su función es archivar la cultura, sin
Cultura libre 252
que importe si hay demanda o no para un determinado objeto cultural—entonces
no puedes contar con el mercado comercial para que nos haga de bibliotecas.
Yo sería el primero en estar de acuerdo con que este mercado debería
hacer todo lo que estuviera en su mano: deberíamos confiar en el mercado tanto
como sea posible para difundir y hacer posible la cultura. Mi mensaje no es en
absoluto anti-mercado. Pero allá donde vemos que el mercado no está haciendo
este trabajo, tenemos que permitir que las fuerzas no comerciales tengan la
libertad de llenar los huecos. Tal y como un investigador ha calculado para la
cultura de EE.UU., el 94% del cine, los libros y la música producidos entre 1923
y 1946 no se puede hallar comercialmente. Por mucho que ames el mercado
comercial, si el acceso es un valor, entonces un 6% es un fracaso a la hora de
proporcionar ese valor13.
EN ENERO DE 1999, presentamos una demanda en nombre de Eric Eldred en el
distrito judicial federal de Washington, DC, pidiéndole al tribunal que declarara
inconstitucional la Ley de Extensión del Plazo de Copyright de Sonny Bono. Los
dos alegatos centrales eran (1) que extender los plazos ya existentes de
copyright violaba el requisito de "un tiempo limitado" de la constitución, y (2)
que extender los plazos por otros veinte años violaba la Primera Enmienda.
El tribunal del distrito rechazó nuestras demandas sin ni siquiera oír
nuestros argumentos. Un panel del Tribunal de Apelación del distrito judicial de
D.C. también rechazó nuestras demandas, aunque después de oír una extensa
argumentación de las mismas. Pero esa decisión al menos tuvo un voto
particular, de uno de los magistrados más conservadores de ese tribunal. Ese
voto particular le dio vida a nuestras reclamaciones.
El juez David Sentelle dijo que la CTEA violaba el requisito de que los
copyrights fueran solamente por "un tiempo limitado". Su argumento era tan
elegante como sencillo: si el Congreso podía extender los plazos ya existentes,
entonces no había "punto de llegada" para el poder del Copyright bajo la
Cláusula del copyright. El poder para extender los plazos ya existentes significaba
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que el Congreso no tenía el requisito de conceder plazos que fueran "limitados".
Por tanto, argumentaba el juez Sentelle, el tribunal tenía que interpretar el
término "tiempo limitado" para darle un significado. Y la mejor interpretación,
argumentaba el juez Sentelle, sería negarle al Congreso el poder para extender
los plazos ya existentes.
Le pedimos al Tribunal de Apelación del circuito de D.C. al completo que
oyera el caso. Los casos habitualmente se ven en paneles de tres magistrados,
salvo para casos importantes o casos que presentan cuestiones específicas para
el distrito en general, en los que el tribunal al completo se sienta "en banc" para
oír el caso.
El Tribunal de Apelación rechazó nuestra petición para oír el caso de esta
forma. Esta vez, al juez Sentelle se le unió el miembro más liberal del circuito de
D.C., el juez David Tatel. Tanto el magistrado más conservador como el más
liberal en el circuito de D.C. pensaban que el Congreso había sobrepasado sus
límites.
Era aquí que la mayoría esperaba que moriría el caso Eldred contra
Ashcroft, porque el Tribunal Supremo raramente revisa ninguna decisión tomada
por un tribunal de apelación. (Oye unos cien casos al año, de entre más de cinco
mil apelaciones). Y prácticamente nunca revisa una decisión que defienda un
estatuto cuando ningún otro tribunal ha revisado todavía ese estatuto.
Pero en febrero de 2002, el Tribunal Supremo sorprendió al mundo al
acceder a nuestra petición de revisar la opinión del circuito de D.C. La vista se
fijó para octubre de 2002. El verano sería empleado en preparar escritos y
preparativos para la vista.
ESCRIBO ESTAS PALABRAS más de un año después. Todavía es
extraordinariamente duro. Si sabes algo en absoluto de esta historia, sabes que
perdimos la apelación. Y si sabes algo más que el mínimo, probablemente crees
que no había manera posible de ganar este caso. Después de nuestra derrota,
recibí literalmente miles de mensajes de partidarios y seguidores,
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agradeciéndome mi trabajo en nombre de esta causa noble pero condenada al
fracaso. Y ninguno de ellos en toda esta pila fue más significativo para mí que un
e-mail de mi cliente, Eric Eldred.
Pero mi cliente y estos amigos estaban equivocados. Se podría haber
ganado este caso. Se debería haber ganado. Y no importa cuántas veces intente
volver a contarme esta historia a mí mismo, no puedo dejar de pensar que se
perdió por mi culpa.
(Cont.)
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