Hay piratería de materiales con copyright. Un montón. Esta piratería tiene
muchas formas. La más importante es la piratería comercial, la toma no
autorizada de los contenidos de otra gente dentro de un contexto comercial. A
pesar de todas las justificaciones que se ofrecen en su defensa, está mal. Nadie
debería aprobarla, y las leyes deberían acabar con ella.
Pero igual que hay una piratería que copia para el mercado, también hay
otra manera de "tomar" cosas que está relacionada más directamente con
Internet. Esto también les parece algo malo a mucha gente, y efectivamente es
malo en muchas ocasiones. Sin embargo, antes de que describamos este
fenómeno como "piratería", tenemos que comprender su naturaleza un poco
mejor. Porque el daño que causa es significativamente más ambiguo que la mera
Cultura libre 80
copia, y las leyes deberían tomar en cuenta esta ambigüedad, como ha hecho
tantas veces en el pasado.
Piratería I
Por todo el mundo, pero especialmente en Asia y en Europa Oriental, hay
empresas que no hacen nada salvo tomar los contenidos con copyright de otra
gente, copiarlos y venderlos--todo esto sin el permiso del dueño del copyright. La
industria discográfica estima que pierde 4.600 mil millones de dólares cada año
por la piratería física1 (eso resulta ser uno de cada tres CDs que se venden en el
mundo). La MPAA calcula que pierde tres mil millones de dólares anualmente por
la piratería.
Esto es piratería pura y dura. Nada en los argumentos de este libro, ni en
los argumentos que la mayoría de la gente formula cuando habla del tema de
este libro, debería poner en duda esta simple idea: la piratería está mal.
Lo cual no significa que no se puedan ofrecer excusas y justificaciones en
favor de ella. Podríamos, por ejemplo, acordarnos de que durante el primer siglo
de la historia de los EE.UU. no se reconocieron los derechos de los copyright
extranjeros. Nacimos, en este sentido, como una nación de piratas. Parecería
hipócrita, por tanto, insistir demasiado en que otros países en vías de desarrollo
hacen algo malo cuando durante el primer siglo de nuestra historia lo mismo nos
pareció que estaba bien.
Esta excusa no es demasiado convincente. Técnicamente, nuestras leyes
no prohibían el tomar obras extranjeras. Se limitaban explícitamente a las obras
estadounidenses. Así que los editores estadounidenses que publicaban obras
extranjeras sin el permiso de los autores extranjeros no estaban violando
ninguna regla. Las fábricas de copias en Asia, por contra, sí están violando las
leyes asiáticas. Las leyes asiáticas protegen los copyrights extranjeros, y las
acciones de estas fábricas violan estas leyes. De manera que el mal en lo que
Cultura libre 81
hacen no es solamente un mal moral, sino un mal legal también, y no de
acuerdo sólo a las leyes internacionales, sino también a las locales.
Sí, es verdad que esas leyes locales les han sido impuestas a estos países.
Ningún país puede ser parte de la economía mundial y decidir no proteger el
copyright a escala internacional. Puede que hayamos nacido como una nación de
piratas, pero no le permitiremos a ningún otro país que tenga una infancia
semejante.
Si un país ha de ser tratado como una entidad soberana, sin embargo, sus
leyes son sus leyes sin que importen sus fuentes. El derecho internacional bajo el
que viven estas naciones les da algunas oportunidades para escapar de las
cargas de la propiedad intelectual2. En mi opinión, más países en vías de
desarrollo deberían aprovecharse de esa oportunidad, pero cuando no lo hacen,
entonces hay que respetar sus leyes. Y según las leyes de estos países, la
piratería está mal.
Alternativamente, podríamos intentar disculpar esta piratería señalando
que, en cualquier caso, no le hace ningún daño a la industria. Los chinos que
pueden acceder a CDs estadounidenses a cincuenta centavos la copia no es
gente que los habría comprado a quince dólares. Así que en realidad nadie gana
menos dinero del que ganaría de ser otra la situación3.
Esto a menudo es verdad (aunque tengo amigos que han comprado
muchos miles de DVDs pirateados que ciertamente tienen dinero suficiente para
pagar por los contenidos que han tomado), y mitiga hasta cierto punto el daño
causado. A los extremistas en este debate les encanta decir que "tú no irías a
Barnes & Noble a llevarte un libro de las estanterías sin pagarlo; ¿por qué esto
va a ser diferente de la música en Internet?" La diferencia, por supuesto, es que
cuando te llevas un libro de Barnes & Noble tienen un libro menos para vender.
Por contra, cuando tomas un MP3 de una red digital no hay un CD menos para
vender. La reglas de la física de la piratería de lo intangible son diferentes de la
física de la piratería de lo tangible.
Cultura libre 82
Este argumento es todavía muy flojo. Sin embargo, aunque el copyright es
un derecho de propiedad de un tipo muy especial, es un derecho de propiedad.
Como todos los derechos de propiedad, el copyright le da a su dueño el derecho
a decidir los términos bajo los cuales se comparten los contenidos. Si el dueño
del copyright decide no vender, no tiene por qué hacerlo. Hay excepciones:
importantes licencias estatutarias que se aplican a contenidos con copyright sin
que importen los deseos del dueño del copyright. Estas licencias le dan a la
gente el derecho a "tomar" materiales con copyright sin que importe si el dueño
del copyright quiere vender o no. Pero allí donde la ley no le da a la gente el
derecho a tomar contenidos, está mal tomar esos contenidos incluso si ese mal
no hace daño alguno. Si tenemos un sistema de propiedad, y ese sistema está
apropiadamente diseñado, entonces está mal tomar una propiedad sin permiso
de su propietario. Eso es precisamente lo que significa "propiedad".
Finalmente, podríamos intentar disculpar esta piratería con el argumento
de que ayuda en realidad al dueño del copyright. Cuando los chinos "roban"
Windows, eso hace que los chinos dependan de Microsoft. Microsoft pierde el
valor del software que han tomado, pero gana usuarios que se acostumbran a
vivir en el mundo de Microsoft. Con el tiempo, conforme el país se haga cada vez
más rico, más gente comprará software en vez de robarlo. Y por tanto, con el
tiempo, como esa compra beneficiará a Microsoft, Microsoft se beneficiará de la
piratería. Si en lugar de piratear el Windows de Microsoft los chinos usaran el
sistema operativo libre y gratuito GNU/Linux, entonces esos usuarios chinos no
acabarían comprando Microsoft. Sin la piratería, entonces, Microsoft saldría
perdiendo.
Este argumento también tiene parte de verdad. La estrategia de adicción
es una buena estrategia. Muchas empresas la practican. Algunas prosperan
gracias a ella. Los estudiantes de derecho, por ejemplo, reciben acceso gratuito
a dos bases de datos legales. Las compañías que las venden esperan que los
estudiantes se acostumbrarán tanto a su servicio que querrán usar una y no la
Cultura libre 83
otra cuando se conviertan en abogados (y deban pagar una suscripción bastante
alta).
Incluso así, el argumento no es demasiado persuasivo. Nosotros no
defendemos a un alcohólico cuando roba su primera cerveza simplemente
porque eso hará que sea más probable que compre las tres siguientes. Por
contra, habitualmente permitimos que sean las empresas las que decidan por sí
mismas cuando es el mejor momento para regalar su producto. Si Microsoft
teme la competencia de GNU/Linux, entonces Microsoft puede regalar su
producto, como hizo, por ejemplo, con Internet Explorer para luchar contra
Netscape. Un derecho de propiedad significa darle al dueño de la propiedad el
derecho a decir quién tiene acceso a qué--al menos habitualmente. Y si la ley
equilibra de modo apropiado los derechos del dueño del copyright con los
derechos de acceso, entonces violar la ley sigue estando mal.
Así que, mientras entiendo el atractivo de estas justificaciones de la
piratería, y ciertamente veo la motivación, en mi opinión al final estos esfuerzos
para justificar la piratería comercial no funcionan. Este tipo de piratería está
fuera de control y es algo sencillamente malo. No transforma el contenido que
roba; no transforma el mercado en el que compite. Simplemente le da a alguien
acceso a algo a lo que, según las leyes, no debería tenerlo. Nada ha cambiado
para poner esas leyes en duda. Esta forma de piratería está mal y punto.
Pero como sugieren los ejemplos de los cuatro capítulos que introdujeron
esta parte, incluso si alguna piratería está sencillamente mal, no todo es
"piratería". O al menos, no toda la "piratería" está mal si ese término es
entendido en la forma en la que se entiende cada vez más hoy día. Muchas
formas de "piratería" son útiles y productivas para producir nuevos contenidos o
nuevos modelos de negocio. Ni nuestra tradición ni ninguna otra tradición ha
prohibido nunca toda la "piratería" en ese sentido de la palabra.
Esto no significa que la última preocupación en término de piratería, el
intercambio entre iguales (p2p en inglés), no provoque preguntas. Pero significa
Cultura libre 84
que tenemos que entender un poco mejor el daño que causa el intercambio p2p
antes de mandarlo al patíbulo bajo la acusación de piratería.
Porque (1) como el Hollywood en sus orígenes, el intercambio p2p escapa
de una industria obsesionada con el control; y (2) como la industria discográfica
en sus orígenes, simplemente explota una nueva forma de distribuir contenidos;
pero (3) a diferencia de la televisión por cable, nadie está vendiendo los
contenidos que se comparten en los servicios p2p.
Estas diferencias distinguen el intercambio p2p de la piratería verdadera.
Deberían impulsarnos a encontrar un modo de proteger a los artistas que al
mismo tiempo permita que este intercambio sobreviva.
Piratería II
La clave para la "piratería" que la ley pretende aplastar es un uso que "le roba al
autor sus beneficios"4. Esto significa que debemos determinar si el intercambio
p2p hace daño y en qué medida, antes de que sepamos con qué fuerza la ley
debe bien prevenirlo, bien encontrar una alternativa para asegurarle al autor sus
beneficios.
El intercambio entre iguales se hizo famoso con Napster. Pero los
inventores de la tecnología de Napster no habían hecho ninguna innovación
tecnológica de primera magnitud. Como todos los grandes avances en
innovación en Internet (y, muy probablemente, también fuera de Internet5),
Shawn Fanning y su equipo simplemente habían ensamblado componentes que
habían sido desarrollados por separado.
El resultado fue combustión espontánea. Lanzado en julio de 1999,
Napster amasó más de diez millones de usuarios en nueve meses. Después de
dieciocho meses había cerca de ochenta millones de usuarios registrados en el
sistema6. Los tribunales cerraron Napster con rapidez, pero otros servicios
aparecieron para ocupar su lugar. (Kazaa es actualmente el servicio p2p más
Cultura libre 85
popular. Presume de tener más de cien millones de usuarios). Los sistemas de
estos servicios son diferentes en arquitectura, aunque no muy distintos en lo que
se refiere a la función: todos ellos permiten que sus usuarios pongan contenidos
a disposición de los demás usuarios. Con un sistema p2p, puedes compartir tus
canciones favoritas con tu mejor amigo--o con tus veinte mil mejores amigos.
Según unas cuantas estimaciones, una inmensa proporción de
estadounidenses han probado la tecnología del intercambio de ficheros. Un
estudio de Ipsos-Insight en septiembre del 2002 estimaba que sesenta millones
de estadounidenses habían descargado música--un 28% de los estadounidenses
mayores de doce años7. Una encuesta del grupo NDP citada por el New York
Times estimaba que en mayo del 2003 cuarenta y tres millones de ciudadanos
usaban redes de intercambio de ficheros para intercambiar contenidos. La
inmensa mayoría no son chavales. Sea cual sea el número real, en estas redes
se está "tomando" una cantidad masiva de contenidos. La facilidad y el mínimo
coste de las redes de intercambio de ficheros han inspirado el que millones
disfruten la música de una manera en la que no lo habían hecho antes.
Una parte de este disfrute implica violaciones de copyright. Y otra parte
no. E incluso si entramos en la parte que es técnicamente una violación del
copyright, calcular el daño real para los dueños de copyright es más complicado
de lo que uno podría pensar. Así que considera--con más cuidado con el que
frecuentemente lo hacen las voces polarizadas en este debate--los tipos de
intercambio permitidos por el intercambio de ficheros, y el tipo de daños que
implican.
Los usuarios de estas redes comparten cuatro tipos de contenidos y por
ello podemos dividirlos en cuatro grupos:
A. Hay quien usa estas redes como sustituto de la compra de contenidos.
Así, cuando aparece un nuevo CD de Madonna en el mercado, en lugar de
comprar el CD, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos
discutir sobre si todo el mundo que lo obtiene de este modo
Cultura libre 86
verdaderamente lo compraría si el intercambio no lo hubiera puesto a su
disposición gratis. La mayoría de la gente no haría esto, pero claramente
hay algunos que sí. Estos últimos son el objetivo de la categoría A:
usuarios que descargan en lugar de comprar.
B. Hay quien usa estas redes para “probar” la música antes de comprarla.
Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro
amigo entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad
dirigida, con grandes probabilidades de tener éxito. Si el amigo que
recomienda el álbum no gana nada por una mala recomendación,
entonces uno podría esperar que las recomendaciones serán
verdaderamente buenas. El efecto neto de este intercambio podría
incrementar las ventas de música.
C. Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con
copyright que ya no está a la venta o que no habría comprado porque los
costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para
muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más
satisfactorios. Canciones que eran parte de nuestra infancia pero que se
han esfumado del mercado reaparecen mágicamente en la red. (Una
amiga me contó que cuando descubrió Napster pasó todo un fin de
semana "recordando" canciones antiguas. Estaba asombrada de la
variedad y mezcla de contenidos que había disponibles). Debido a que los
contenidos no se venden, esto es todavía técnicamente una violación del
copyright, aunque debido a que los dueños del copyright ya no venden
este contenido, el daño económico es cero--el mismo daño que ocurre
cuando yo le vendo mi colección de discos de los sesenta a 45
revoluciones a un coleccionista.
Cultura libre 87
D. Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para
acceder a contenidos que no tienen copyright o que el dueño del
copyright quiere regalar.
¿Qué equilibrio existe entre estos distintos tipos?
Empecemos con algunas ideas sencillas pero importantes. Desde el punto
de vista de la ley, solamente el tipo D es claramente legal. Desde el punto de
vista económico, solamente el tipo A es claramente perjudicial9. El tipo B es ilegal
pero evidentemente beneficioso. El tipo C es ilegal, pero bueno para la sociedad
(ya que conocer más música es bueno). Así que decidir al final la importancia del
intercambio es una pregunta difícil de responder--y ciertamente mucho más
difícil que lo que sugiere la retórica actual sobre este asunto.
Si al final el intercambio es perjudicial depende de un modo importante de
hasta qué punto el tipo A es perjudicial. Igual que Edison se quejaba de
Hollywood, los compositores de los rollos de música, los artistas que graban de
la radio, y las emisoras en abierto de la televisión por cable, la industria musical
se queja de que el intercambio del tipo A es una forma de "robo" que está
"devastando" la industria.
Mientras que las cifras verdaderamente sugieren que el intercambio es
perjudicial, es difícil de determinar en qué medida. Hace mucho tiempo que la
práctica habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso
en las ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen
ejemplo. Según un estudio de Cap Gemini Ernst & Young: "Más que explotar esta
tecnología nueva y popular, los sellos lucharon contra ella"10. Los sellos
afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las ventas
de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus argumentos
habían quedado demostrados. La tecnología era el problema, y prohibir o regular
la tecnología era la solución.
Sin embargo, poco después, y antes de que el Congreso tuviera la
oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo
Cultura libre 88
las cosas cambiaban por completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la 'crisis'
[...] no fue culpa de quienes grababan cintas--que no [dejaron de hacerlo
después del nacimiento de MTV]--sino resultado del estancamiento de la
innovación musical en las discográficas más importantes"11.
Pero sólo porque la industria estuviera equivocada entonces no significa
que esté equivocada hoy. Para evaluar la verdadera amenaza que el intercambio
p2p presenta a la industria en particular, y a la sociedad en general--o al menos
a la sociedad que hereda la tradición que nos dio la industria del cine, del disco,
de la radio, de la televisión por cable y del video--la pregunta no es sólo si el tipo
A de intercambio es perjudicial. La pregunta es también cuán perjudicial es el
tipo A, y hasta qué punto son beneficiosos los otros tipos de intercambio.
Podemos empezar a responder a esta pregunta concentrándonos en el
daño neto, desde el punto de vista de la industria en su totalidad, causado por
las redes de intercambio. El "daño neto" a la industria en su totalidad es la
medida en la que el tipo A supera al tipo B. Si las discográficas vendieran más
discos por medio de estas pruebas que los que dejan de vender por la
sustitución, entonces las redes de intercambio al final de todo benefician en
realidad a las discográficas. Por tanto, deberían tener pocas razones estáticas
para resistirse a ellas.
¿Podría ser verdad? ¿Podría ser que la industria en su totalidad esté
ganando gracias al intercambio de ficheros? Aunque suene extraño, en realidad
los datos de ventas de CDs sugieren algo muy cercano a esto.
En el 2002 la RIAA informó que las ventas de CDs habían caído un 8.9%,
de 882 millones a 803 millones de unidades; los ingresos cayeron un 6.7%12.
Esto confirma la tendencia de los últimos años. La RIAA culpa a la piratería en
Internet por esta tendencia, aunque hay muchas otras causas que podrían
explicar esta caída. SoundScan, por ejemplo, informa de una caída de más del
20% en el número de CDs lanzados desde 1999. Eso sin duda explica parte del
descenso en ventas. La subida de precios podría explicar al menos parte de esta
pérdida. "Entre 1999 y 2001, el precio medio de un CD subió un 7.2%, de 13.04
Cultura libre 89
dólares a 14.19"13. La competencia de otros medios también podría explicar
parte del declive. Como apunta Jane Black en BusinessWeek: "La banda sonora
de la película High Fidelity costaba 18.98 dólares. Podías comprarte toda la
película [en DVD] por 19.99 dólares"14.
Pero asumamos que la RIAA tiene razón, y que todo el declive en las
ventas de CDs se debe al intercambio en Internet. He aquí el problema: en el
mismo periodo en el que la RIAA estima que se vendieron 803 millones de CDs,
la RIAA estima que se descargaron gratuitamente 2.100 millones de CDs. Así que
aunque se descargaron 2.6 veces más CDs que los que se vendieron, los
ingresos por ventas descendieron sólo en un 6.7%.
Hay demasiadas cosas ocurriendo a la vez como para explicar estas cifras
de una forma definitiva, pero hay una conclusión inevitable: la industria musical
constantemente pregunta: "¿Cuál es la diferencia entre bajarse una canción y
robar un CD?"--pero sus propias cifras revelan la diferencia. Si yo robo un CD,
entonces hay un CD menos que vender. Cada vez que tomo uno se pierde una
venta. Pero en base a las cifras que da la RIAA, está absolutamente claro que lo
mismo no ocurre con las descargas. Si cada descarga fuese una venta perdida--si
cada usuario de Kazaa "le robara su beneficio al autor"--entonces la industria
habría sufrido una caída en ventas del 100% el año pasado, no de un 7%. Si 2.6
veces el número de CDs vendidos fueron descargados gratuitamente, y sin
embargo los ingresos sólo cayeron un 6.7%, entonces hay una enorme
diferencia entre "descargarse una canción y robar un CD".
Estos son los daños--alegados y seguramente exagerados pero,
asumámoslo, reales. ¿Qué pasa con los beneficios? Puede que el intercambio de
ficheros le imponga costes a la industria discográfica. ¿Qué valor produce aparte
de estos costes?
Un beneficio es el intercambio de tipo C--poner a la disposición general
contenidos que técnicamente tienen copyright pero que ya no están
comercialmente disponibles. Esta categoría de contenidos no es pequeña en
absoluto. Hay millones de canciones que ya no están disponibles
Cultura libre 90
comercialmente15. Y mientras que se puede concebir que parte de estos
contenidos no esté disponible debido a que el artista que lo produjo no quiere
que lo esté, la inmensa mayoría no está disponible debido únicamente a que los
sellos o los distribuidores han decidido que ya no tiene sentido para la compañía
ponerlos a disposición del público.
En el espacio real--mucho tiempo antes de Internet--el mercado tenía una
respuesta muy sencilla a este problema: las librerías y tiendas de discos de
segunda mano. Hay miles de tiendas semejantes hoy día en EE.UU. Estas tiendas
compran contenidos a sus dueños, después venden los contenidos que compran.
Y bajo las leyes estadounidenses del copyright, cuando compran y venden estos
contenidos, incluso si los contenidos tienen todavía copyright los dueños del
copyright no reciben ni un centavo. Las librerías y tiendas de discos de segunda
mano son entidades comerciales; sus dueños ganan dinero con los contenidos
que venden; pero igual que con la televisión por cable antes de las licencias
estatutarias, no tienen que pagarle al dueño del copyright por los contenidos que
venden.
El intercambio de tipo C, por tanto, es muy parecido a las librerías o
tiendas de discos de segunda mano. Es diferente, por supuesto, porque la
persona que pone los contenidos a disposición general no está ganando dinero al
hacerlo. Es también diferente, por supuesto, porque en el espacio real, cuando
vendo un disco, ya no lo tengo más, mientras que en el ciberespacio, cuando
alguien comparte mi grabación de 1949 de "Two Love Songs" de Bernstein,
todavía lo tengo. Esa diferencia tendría importancia económica si el dueño del
copyright de 1949 estuviera vendiendo el disco en competencia con mi
intercambio. Pero estamos hablando de la clase de contenidos que no está
actualmente disponible comercialmente. Internet está haciendo que esté
disponible, por medio del intercambio cooperativo, sin competir con el mercado.
Bien podría ser, si lo consideramos todo, que sería mejor que el dueño del
copyright sacara algo de esto. Pero simplemente porque sería mejor que esto
ocurriera no hay por qué prohibir las librerías de segunda mano. O por ponerlo
Cultura libre 91
en diferentes términos, si crees que habría que detener el intercambio tipo C,
¿crees que habría que cerrar también las bibliotecas y las librerías de segunda
mano?
Finalmente, y quizá de un modo más importante, las redes de intercambio
de ficheros permiten el tipo D--el intercambio de contenidos que los dueños del
copyright quieren que se compartan o para los que no hay copyright. Este
intercambio claramente beneficia a los autores y a la sociedad. El autor de
ciencia ficción Cory Doctorow, por ejemplo, publicó su primera novela, Down and
Out in the Magic Kingdom, el mismo día tanto de forma gratuita en la Red como
en librerías. Su idea (y la de su editor) era que la distribución on-line sería una
gran publicidad para el libro "de verdad". La gente leería una parte en la Red y
luego decidiría si le gustaba el libro o no. Si le gustaba, sería más probable que
lo compraran. Los contenidos de Doctorow pertenecen al tipo D. Si las redes de
intercambio permiten que su obra se difunda, entonces ganan tanto la sociedad
como él mismo. (En realidad, ganan muchísimo: ¡Es un gran libro!)
Lo mismo con las obras en el dominio público: este intercambio beneficia a
la sociedad sin ningún daño legal en absoluto a los autores. Si los esfuerzos para
resolver el problema del intercambio tipo A destruye las oportunidades para el
tipo D, entonces perdemos algo importante para proteger los contenidos del tipo
A.
La idea en todo esto es ésta: mientras que la industria discográfica
comprensiblemente dice "Esto es lo que hemos perdido", debemos preguntar
también: "¿Cuánto ha ganado la sociedad con las redes p2p? ¿Para qué son
eficaces? ¿Qué contenidos no estarían disponibles de otra forma?"
Porque a diferencia de la piratería que describí en la primera sección de
este capítulo, gran parte de la "piratería" permitida por el intercambio de ficheros
es algo claramente bueno y legal. Y como la piratería que describí en el capítulo
4, gran parte de esta piratería está motivada por una nueva forma de difundir
contenidos generada por cambios en la tecnología de distribución. Así, de una
manera coherente con la tradición que nos ha dado Hollywood, la radio, la
Cultura libre 92
industria discográfica y la televisión por cable, la pregunta que deberíamos hacer
acerca del intercambio de ficheros es cuál es el mejor modo de preservar sus
beneficios al tiempo que minimizamos (en la medida posible) el daño que les
causa a los artistas. Se trata de una cuestión de equilibrio. Las leyes deberían
buscar ese equilibrio, y ese equilibrio sólo se encontrará con el tiempo.
"¿Pero esta guerra no es sólo contra el intercambio ilegal? ¿El objetivo no
es únicamente lo que llamas el tipo A?"
Eso es lo que uno pensaría. Eso es lo que uno esperaría. Pero hasta hoy
no lo es. El efecto de la guerra presuntamente tan sólo contra el intercambio del
tipo A se ha sentido mucho más allá de esa clase de intercambio. Esto es obvio
en el mismo caso Napster. Cuando Napster le dijo al tribunal que ha había
desarrollado una tecnología que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del
manterial identificado como una violación del copyright, el tribunal dijo que el
99.4% no era bastante. Napster tenía que reducir las violaciones "a cero"17.
Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las
tecnologías de intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del
copyright. No hay forma de asegurar que un sistema p2p se usa el 100% del
tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de asegurar
que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras
o que el 100% de las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero
significa cero p2p. La decisión del tribunal significa que nosotros como sociedad
debemos perder los beneficios del p2p, incluso los derivados de los usos
completamente legales y beneficiosos que permite, simplemente para asegurar
que no haya ni una violación de copyright provocada por el p2p.
La tolerancia cero no ha sido nuestra historia. No ha producido la industria
de los contenidos que hoy tenemos. La historia del derecho estadounidense ha
sido un proceso de equilibrio. Conforme nuevas tecnologías han cambiado la
manera en la que se distribuían los contenidos, las leyes se ajustaron, después
de un tiempo, a la nueva tecnología. En este ajuste las leyes buscaban asegurar
los derechos legítimos de los creadores, al tiempo que protegían la innovación. A
Cultura libre 93
veces esto ha significado más derechos para los creadores y a veces menos.
Así, como hemos visto, cuando la "reproducción mecánica" amenazó los
intereses de los compositores, el Congreso sopesó los derechos de los
compositores frente a los de la industria discográfica. Concedió derechos a los
compositores, pero también a los artistas que grababan: se iba a pagar a los
compositores, pero al precio marcado por el Congreso. Pero cuando la radio
empezó a emitir las grabaciones hechas por esos artistas, y éstos se quejaron de
que no se estaba respetando su "propiedad creativa" (ya que las emisoras de
radio no tenían que pagarles por la creatividad que emitían), el Congreso
rechazó sus reclamaciones. Un beneficio indirecto era suficiente.
La televisión por cable siguió el patrón de los discos. Cuando los tribunales
rechazaron las reclamaciones para que la industria del cable pagara por los
contenidos que volvían a emitir, el Congreso respondió dándoles a las emisoras
en abierto el derecho a una compensación, pero a un nivel fijado por la ley. Del
mismo modo les dio a las compañías de cable el derecho a los contenidos,
siempre que pagaran el precio estatutario.
Este compromiso, igual que el compromiso que afectaba a los discos y las
pianolas, servía dos propósitos importantes--de hecho, dos propósitos centrales
de cualquier legislación del copyright. Primero, las leyes aseguraban que los
nuevos innovadores tendrían la libertad para desarrollar nuevas formas de
distribuir contenidos. Segundo, las leyes aseguraban que se pagaría a los dueños
del copyright por los contenidos que se distribuían. Se temía que si el Congreso
simplemente exigiera que la televisión por cable les pagara a los dueños del
copyright lo que éstos pidieran por sus contenidos, entonces los dueños del
copyright en asociación con las emisoras en abierto usarían su poder para
ahogar esta nueva tecnología, el cable. Pero si el Congreso hubiera permitido
que el cable usara estos contenidos gratuitamente, entonces habría subsidiado el
cable injustamente. Así que el Congreso escogió un camino que aseguraría una
compensación sin darle al pasado (las emisoras en abierto) control sobre el
futuro (el cable).
Cultura libre 94
El mismo año que el Congreso estableció este equilibrio, dos de los
principales productoras y distribuidoras de contenidos cinematográficos
presentaron una demanda contra otra tecnología, las grabadoras de video (VTRs
[en inglés] o como las llamamos hoy VCRs [en inglés]) producidas por Sony, el
Betamax. La reclamación de Disney y Universal contra Sony era relativamente
sencilla: Sony producía un aparato, afirmaban Disney y Universal, que permitía
que los consumidores se dedicaran a la violación del copyright. Debido a que el
aparato construido por Sony tenía un botón de "grabación", el aparato podía
usarse para grabar películas y programas con copyright. Sony, por tanto, estaba
beneficiándose de las violaciones del copyright de sus clientes. Por tanto, según
Disney y Universal, debía ser responsable legal parcial de esta violación.
Había algo en la reclamación de Disney y Universal. Sony efectivamente
decidió diseñar su máquina para hacer que fuera muy sencillo grabar programas
de televisión. Podría haber construido la máquina para bloquear o inhibir
cualquier grabación de una emisora de televisión. O posiblemente podría haber
construido la máquina para que hiciera copias sólo si había una marca especial
de "cópiame" en la señal recibida. Estaba claro que había muchos programas de
televisión que no le concedían permiso de copia a nadie. De hecho, si alguien
hubiera preguntado, sin duda la mayoría de los programas no habría autorizado
las copias. Y a la luz de esta preferencia evidente, Sony podría haber diseñado
su sistema para minimizar las oportunidades de violar el copyright. No lo hizo, y
por eso Disney y Universal querían que se la considerara responsable de la
arquitectura que había escogido.
El presidente de la MPAA, Jack Valenti, se convirtió en el más elocuente
campeón de los estudios. Valenti llamó a los aparatos de video "tenias"f. Avisó de
que "cuando haya veinte, treinta, cuarenta millones de estos aparatos en este
país, seremos invadidos por millones de 'tenias', que devorarán el mismo corazón
y esencia de la propiedad más preciosa que tiene el dueño de copyright, su
f En el original, "tapeworm". Valenti hace un juego de palabras entre "cinta de
grabación" y el nombre de este parásito en inglés.
Cultura libre 95
derecho de copia"18. "Uno no tiene que tener una preparación sofisticada en
marketing y valoración creativa", le dijo al Congreso, "para entender la
devastación causada al mercado posterior a los cines por cientos de millones de
grabaciones que tendrán un impacto negativo en el futuro de la comunidad
creativa de este país. Es simplemente una cuestión de economía básica y de
mero sentido común"19. De hecho, como mostrarían estudios posteriores, el 45%
de los dueños de reproductores de video tenían videotecas de diez títulos o más-
-un uso que el Tribunal consideraría más tarde no "justo". Al "permitir que los
dueños de estos aparatos copien libremente por medio de una exención de la
violación del copyright sin crear un mecanismo para compensar a los dueños de
copyright", testificó Valenti, el Congreso "tomaría de los dueños la misma esencia
de su propiedad: el derecho exclusivo a controlar quién puede usar su obra, esto
es, quién puede copiarla y beneficiarse así de su reproducción"21.
El Tribunal Supremo tardó ocho años en resolver este caso. En tanto, el
Tribunal de Apelación del Noveno Circuito, que incluye a Hollywood dentro de su
jurisdicción--lo cual hace que el magistrado Alex Kozinski, quien es parte de ese
tribunal, lo llame el "Circuito de Hollywood"--consideró que Sony era responsable
de las violaciones de copyright permitidas por sus máquinas. Bajo esta decisión,
esta tecnología perfectamente familiar--que Jack Valenti había llamado "el
estrangulador de Boston de la industria cinematográfica estadounidense" (peor
aún, era el estrangulador japonés de la industria cinematográfica
estadounidense)--era una tecnología ilegal22.
Pero el Tribunal Supremo revocó esta decisión. Y el Tribunal claramente
articuló de qué forma entendía cuándo los tribunales debían intervenir en tales
disputas y si debían hacerlo. Como el Tribunal escribió:
Una política sensata, como la historia misma, apoya nuestra deferencia
sistemática para con el Congreso cuando innovaciones tecnológicas de
primera magnitud alteran el mercado para los materiales con copyright. El
Congreso tiene la autoridad constitucional y la capacidad institucional para
Cultura libre 96
acomodar de un modo completo las permutaciones variadas de intereses
que están implicados inevitablemente en semejante nueva tecnología23.
Se le pidió al Congreso que respondiera a la decisión del Tribunal
Supremo. Pero igual que ocurrió con la petición de los artistas que grababan en
relación a las emisiones de radio, el Congreso la ignoró. El Congreso estaba
convencido de que el cine estadounidense ya sacaba bastante, a pesar de que se
"tomaran" estos contenidos.
Si juntamos todos estos casos, emerge un patrón claro:
Caso Quién era
pirateado
Respuesta de los
tribunales
Respuesta del
Congreso
Grabaciones Compositores Sin protección Licencias estatutarias
Radio Artistas que
graban
No hubo Nada
Cable Emisoras en
abierto
Sin protección Licencias estatutarias
Vídeo Cineastas Sin protección Nada
En cada caso a lo largo de nuestra historia una nueva tecnología cambió la forma
en la que se distribuían los contenidos24. En cada caso, a lo largo de nuestra
historia, eso significó que alguien "viajó gratis" a costa del trabajo de otros.
En ninguno de esos casos ni los tribunales ni el Congreso eliminan por
completo este viaje gratis. En ninguno de estos casos ni los tribunales ni el
Congreso insisten en que las leyes aseguren que el dueño de copyright consiga
todo el valor creado por su copyright. En cada caso, los dueños del copyright se
quejaron de "piratería". En cada caso, el Congreso actuó para reconocerle cierta
legitimidad al comportamiento de los "piratas". En cada caso, el Congreso
Cultura libre 97
permitió que una nueva tecnología se beneficiara del contenido producido antes.
Equilibró los intereses implicados.
Cuando reflexionas sobre estos ejemplos, y los otros ejemplos que
componían los cuatro primeros capítulos de esta sección, se ve que este
equilibrio tiene sentido. ¿Era Walt Disney un pirata? ¿Mejoraría el doujinshi si sus
autores tuvieran que pedir permiso? ¿Habría que regular mejor los instrumentos
que permiten a otra gente capturar y difundir imágenes como una forma de
cultivar o criticar nuestra cultura? ¿Está bien que construir un motor de
búsqueda te exponga a quince millones de dólares en daños? ¿Habría sido mejor
que Edison hubiera controlado el cine? ¿Debería cada banda que hace versiones
contratar un abogado para obtener permiso para grabar una canción?
Podríamos responder que sí a todas estas preguntas, pero nuestra
tradición ha respondido que no. En nuestra tradición, como declaró el Tribunal
Supremo, el copyright "nunca le ha otorgado al dueño del copyright completo
control sobre todos los usos posibles de su obra"25. Por contra, los usos
particulares que la ley regula han sido definidos equilibrando el bien que se
deriva de conceder un derecho exclusivo y las cargas creadas por semejante
derecho exclusivo. Y este equilibrio se ha alcanzado históricamente después de
que una tecnología haya madurado, o se haya asentado en la mezcla de
tecnologías que facilitan la distribución de contenidos.
Deberíamos estar haciendo lo mismo hoy día. La tecnología de Internet
está cambiado rápidamente. La forma en la que la gente se conecta a Internet
(cables frente a inalámbrica) está cambiando muy rápidamente. Sin duda la Red
no debería convertirse en un instrumento para "robar" a los artistas. Pero las
leyes tampoco deberían convertirse en un instrumento para blindar una forma
particular en la que se paga a los artistas (o, para ser más precisos, a los
distribuidores). Como describo con más detalle en el último capítulo de este libro,
debemos asegurarles ingresos a los artistas al tiempo que permitimos que los
mercados logren el modo más eficiente para promover y distribuir contenidos.
Esto exigirá que se cambien las leyes, al menos durante el periodo de transición.
Cultura libre 98
Estos cambios se deberían diseñar para equilibrar la protección de la ley y el
fuerte interés público en que continúe la innovación.
Esto es especialmente cierto cuando una nueva tecnología permite un
modo de distribución inmensamente superior. Y esto es lo que ha hecho el p2p.
Las tecnologías p2p pueden ser eficientes hasta un punto ideal a la hora de
mover contenidos a través de una red muy diversa. Si se deja que se
desarrollen, podrían hacer que la Red fuese inmensamente más eficiente. Sin
embargo, estos "potenciales beneficios públicos", como escribe John Schwartz en
el New York Times, "podrían retrasarse en la lucha del P2P"26.
SIN EMBARGO, CUANDO alguien empieza a hablar de "equilibrio", los guerreros
del copyright recurren a un argumento diferente. "Todos estos dedos apuntando
al equilibro y a los incentivos", dicen, "ignoran un punto fundamental. Nuestros
contenidos", insisten los guerreros, "son nuestra propiedad. ¿Por qué deberíamos
esperar a que el Congreso ”reequilibre” nuestros derechos a la propiedad? ¿Es
que tú tienes que esperar antes de llamar a la policía cuando te roban el coche?
¿Y, para empezar, por qué tendría que deliberar el Congreso sobre los méritos
de este robo? ¿Es que nos preguntamos si el ladrón de un coche lo usó bien
antes de arrestarlo?"
"Es nuestra propiedad", insisten los guerreros. "Y debería estar protegida
igual que cualquier otra propiedad".
Cultura libre 99
PROPIEDAD
Cultura libre 100
LOS GUERREROS DEL copyright tienen razón: El copyright es un tipo de
propiedad. Se puede poseer y se puede vender, y las leyes protegen contra su
robo. Habitualmente, el dueños de un copyright obtiene el precio que desea por
él. Los mercados calculan la oferta y la demanda que parcialmente determina el
precio que puede conseguir.
Pero en el lenguaje normal, llamar al copyright "propiedad" induce un
poco a confusión, ya que la propiedad del copyright es un tipo de propiedad
extraño. De hecho, la idea misma de propiedad sobre una idea o cualquier
expresión es muy extraña. Entiendo lo que estoy tomando cuanto tomo una
mesa para picnic y la pongo en el patio. Estoy tomando una cosa, la mesa, y
después de tomarla tú ya no la tienes. Pero ¿qué estoy tomando cuando tomo la
buena idea que tú tuviste de poner la mesa en el patio--al, por ejemplo, ir a
Sears, comprar una mesa, y ponerla en mi patio? Entonces, ¿qué estoy
tomando?
Cultura libre 101
Esto no es sólo acerca de la materialidad de las mesas de picnic en
comparación a las ideas, aunque ésa es una diferencia importante. El asunto es,
por contra, que en el caso habitual--de hecho, en prácticamente cualquier caso
excepto para una reducida gama de excepciones--las ideas que se hacen
públicas son libres. No tomo nada de ti cuando copio tu forma de vestir--aunque
podría parecer raro que lo hiciera cada día, y especialmente raro si eres una
mujer. Por contra, como dijo Thomas Jefferson (y como es especialmente cierto
cuando copio la forma en la que viste otra persona), "quien recibe una idea de
mí, recibe instrucción sin disminuir la mía; igual que quien enciende su vela con
la mía, recibe luz sin que yo quede a oscuras"1.
Las excepciones al uso libre son ideas y expresiones dentro del alcance de
las leyes de patentes y de copyright, y otros dominios que no discutiré aquí. Lo
que dice la ley en este ámbito es que no puedes tomar mi idea o expresión sin
mi permiso: las leyes convierten lo intangible en una propiedad.
Pero cuánto, y hasta qué punto, y de qué manera--los detalles, en otras
palabras--importan. Ofrezco cuatro historias que ayudan a poner en contexto la
idea de que "los materiales con copyright son propiedad". ¿De dónde viene esta
idea? ¿Cuáles son sus limites? ¿Cómo funciona en la práctica? Después de estas
historias, el significado de esta afirmación verdadera--"los materiales con
copyright son propiedad"--estará un poco más claro, y sus implicaciones se
revelarán como muy diferentes a las implicaciones que los guerreros del
copyright quieren que asumamos.
(Cont.)
No hay comentarios:
Publicar un comentario