martes, 31 de enero de 2012

CAPÍTULO DECIMOTERCERO: Eldred (Parte 2)



EL ERROR SE cometió temprano, aunque se hizo obvio sólo muy al final. Nuestro

caso había sido apoyado desde el principio mismo por un extraordinario

abogado, Geoffrey Stewart, y por el bufete al que se había trasladado, Jones,

Day, Reavis y Pogue. Jones Day recibió una enorme presión de parte de sus

clientes proteccionistas del copyright por apoyarnos. Ignoraron esta presión

(algo que pocas firmas harían hoy día) y durante la completa duración del caso,

lo dieron todo por él.

Había tres abogados clave en el caso que venían de Jones Day. Geoff

Stewart fue el primero, pero luego Dan Bromberg y Don Ayer se involucraron

también en gran medida. Bromberg y Ayer en particular tenían la misma opinión

sobre cómo se podría ganar el caso: sólo ganaríamos, me dijeron repetidas

veces, si conseguíamos hacer que la cuestión le pareciera "importante" al

Tribunal Supremo. Tenía que parecer que se le estaba haciendo un daño

espectacular a la libertad de expresión y a la cultura libre; de otra forma nunca

votarían contra "las compañías de medios audiovisuales más importantes del

mundo".

Odio esta visión de la ley. Desde luego pensé que la Ley de Sonny Bono le

estaba causando un daño espectacular a la libertad de expresión y a la cultura

libre. Desde luego que pensaba esto. Pero la idea de que el Tribunal Supremo

decide las leyes basándose en cuán importante cree que son las asuntos en

cuestión es errónea. Debería ser "acertado" en el sentido de "verdad", pensaba,

pero es "erróneo" en el sentido de "simplemente no debería ser de esa manera".

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Como creía que una interpretación fiel de lo que hicieron los padres de nuestra

constitución llevaría a la conclusión de que la CTEA era inconstitucional, y como

creía que cualquier interpretación fiel de lo que significa la Primera Enmienda

llevaría a la conclusión de que el poder de extender los plazos de los copyrights

ya existentes es inconstitucional, no me persuadieron de que teníamos que

vender nuestro caso como si fuera jabón. Del mismo modo que la ley que

prohíbe las esvásticas es inconstitucional no porque al Tribunal le gusten los

nazis sino porque esa ley también violaría la Constitución, pensaba yo

que el Tribunal decidiría si la ley del Congreso era constitucional basándose en la

Constitución, no basándose en si les gustaban o no los valores que sus autores

pusieron en la Constitución.

En cualquier caso, pensaba, el Tribunal ya debe ver el peligro y el daño

causado por este tipo de ley. ¿Por qué si no concederían una revisión? No había

razón alguna para ver el caso en el Tribunal Supremo si no estaban convencidos

de que esta regulación era dañina. Así que en mi opinión no teníamos que

persuadirles de que esta ley era mala, teníamos que mostrarles por qué era

inconstitucional.

Había una manera, sin embargo, en la que sí pensaba que la política

importaría y en la que creía que una respuesta sería apropiada. Estaba

convencido de que el Tribunal no oiría nuestros argumentos si pensaba que eran

solamente los argumentos de un grupo de chalados izquierdistas. Este Tribunal

Supremo no iba a lanzarse a un campo nuevo de revisiones judiciales si parecía

que este campo era simplemente la preferencia de una pequeña minoría política.

Aunque mi centro de atención en el caso no era demostrar cuán mala era la Ley

de Sonny Bono sino demostrar que era inconstitucional, mi esperanza era

desarrollar este argumento dentro de un marco de escritos que cubrieran todo el

espectro político. Para mostrar que esta reclamación contra la CTEA estaba

basada en el derecho y no en la política, entonces, intentamos reunir el espectro

más amplio de críticos con credibilidad--con credibilidad no sólo porque fueran

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ricos y famosos, sino porque, al hacerse la suma de todos ellos, se demostrara

que esta ley era inconstitucional sin que importara tu posición política.

Este primer paso ocurrió por sí mismo. La organización de Phyllis Schlafy,

Eagle Forum, se había opuesto a la CTEA desde el principio mismo. Schlafly veía

la CTEA como una traición del Congreso. En noviembre de 1998 escribió un

hiriente editorial atacando al Congreso republicano por permitir la aprobación de

la ley. Tal y como escribió: "¿Hay veces en que te preguntes cómo es posible

que leyes que crean una lluvia de financiación para reducidos intereses

particulares se deslicen fácilmente a través del enmarañado proceso legislativo,

mientras que leyes que beneficiarían al público general parecen quedarse

atascadas?" La respuesta, como el editorial documentaba, era el poder del

dinero. Schlafly enumeró las donaciones de Disney a algunos actores clave en los

comités. Era el dinero, no la justicia, lo que le dio a Mickey Mouse veinte años

más bajo control de Disney, defendía Schlafly.

En el Tribunal de Apelación, Eagle Forum estuvo dispuesto a presentar un

escrito apoyando nuestra posición. Su escrito formulaba el argumento que se

convirtió en la reclamación central ante el Tribunal Supremo: si el Congreso

podía extender el plazo de los copyrights ya existentes, no había límites al poder

del Congreso para fijar límites. Ese argumento fuertemente conservador

convenció a un magistrado fuertemente conservador, Sentelle.

En el Tribunal Supremo, los escritos de nuestra parte eran tan diversos

como es posible. Incluían un extraordinario escrito histórico elaborado por la

Fundación del Software Libre (sede del proyecto GNU que hizo posible

GNU/Linux). Incluían un convincente escrito sobre los costes de la incertidumbre

elaborado por Intel. Había dos escritos elaborados por profesores de derecho,

uno por estudiosos del copyright y uno por estudiosos de la Primera Enmienda.

Había un escrito exhaustivo y nada polémico elaborado por los expertos

mundiales en la historia de la Cláusula de Progreso. Y, por supuesto, había un

nuevo escrito por Eagle Forum, repitiendo y fortaleciendo sus argumentos.

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Estos escritos creaban el marco para un argumento legal. Después, para

apoyar el argumento legal, había una serie de convincentes escritos elaborados

por bibliotecas y archivos, incluyendo el Archivo de Internet, la Asociación

Estadounidense de Bibliotecas de Derecho, y el Sindicato Nacional de Escritores.

Pero dos escritos capturaban el argumento en términos políticos mejor

que los demás. Uno expresaba el argumento que ya he descrito: un escrito de

Hal Roach Studios argumentaba que a menos que se anulara la ley, toda una

generación de cine estadounidense desaparecería. El otro dejaba el argumento

económico absolutamente claro.

El escrito de los economistas estaba firmado por diecisiete economistas,

entre ellos cinco premios Nobel (Ronald Coase, James Buchanan, Milton

Friedman, Kenneth Arrow y George Akerlof). Los economistas, como la lista de

premios Nobel demuestra, abarcaban todo el espectro político. Sus conclusiones

eran convincentes: no había forma de afirmar con verosimilitud que extender los

plazos de los copyrights ya existentes haría nada para incrementar los incentivos

para crear. Semejantes extensiones no eran más que "buscadores de renta"--el

término sofisticado que los economistas usan para describir una legislación

desenfrenada a favor de intereses particulares.

El mismo esfuerzo para lograr un equilibrio se reflejaba en el equipo legal

que reunimos para elaborar nuestros escritos en el caso. Los abogados de Jones

Day habían estado con nosotros desde el principio. Pero cuando el caso llegó al

Tribunal Supremo, añadimos tres abogados para ayudarnos a ajustar este

argumento a este Tribunal: Alan Morrison, un abogado proveniente de Public

Citizen, un grupo de Washington que había entrado en la historia constitucional

con una serie de victorias seminales ante el Tribunal Supremo en defensa de

derechos individuales; mi colega y decana, Kathleen Sullivan, quien había

argumentado muchos casos ante el Tribunal y nos había aconsejado al principio

sobre la estrategia de la Primera Enmienda; y, finalmente, el antiguo fiscal

general del estado Charles Fried.

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Fried era una victoria especial para nuestra parte. Todos los otros

antiguos fiscales generales fueron contratados por la otra parte para defender el

poder del Congreso para hacerle a las compañías de medios el favor especial de

extender los plazos del copyright. Fried fue el único que rechazó el lucrativo

encargo para, por contra, actuar en favor de algo en lo que creía. Había sido el

principal abogado de Ronald Reagan en el Tribunal Supremo. Había ayudado a

elaborar el argumento en el caso que limitaba el poder del Congreso dentro del

contexto de la Cláusula de Comercio. Y mientras que había defendido muchas

posiciones ante el Tribunal Supremo con las que yo estaba en desacuerdo, el

que se uniera a la causa era un voto de confianza en nuestro argumento.

El gobierno, al defender el estatuto, tenía también su colección de amigos.

Significativamente, sin embargo, ninguno de estos "amigos" incluían

historiadores o economistas. Los escritos de la otra parte fueron elaborados

exclusivamente por las principales compañías de medios audiovisuales,

congresistas y dueños de copyright.

Las compañías de medios no eran una sorpresa. Eran las que más tenían

que ganar con la ley. Los congresistas tampoco eran una sorpresa--estaban

defendiendo su poder e, indirectamente, el chollo de las donaciones que venía

con ese poder. Y por supuesto no era sorprendente que los dueños de copyright

defendieran la idea de que debían continuar teniendo el derecho a controlar

quién hacía qué con contenidos que querían controlar.

Los representantes del Dr. Seuss, por ejemplo, argumentaron que era

mejor que los herederos del Dr. Seuss controlaran lo que le ocurriera a la obra

del Dr. Seuss--mejor que dejar que cayera en el dominio público--porque si esta

creatividad estuviera en el dominio público entonces la gente la podría usar para

“glorificar las drogas o para crear pornografía"14. Éste era también el motivo de

los herederos de Gershwin, que defendían su "protección" de la obra de George

Gershwin. Se niegan, por ejemplo, a dar una licencia para Porgy and Bess a

nadie que se niegue a incluir a afroamericanos en el reparto15. Esa es su visión

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de cómo debería controlarse esta parte de la cultura estadounidense, y querían

que esta ley les ayudara a efectuar este control.

Este argumento dejó claro un tema que raramente se percibe en este

debate. Cuando el Congreso decide extender el plazo de los copyrights ya

existentes, el Congreso está tomando una decisión acerca de qué hablantes va a

favorecer. Famosos y bienamados dueños de copyright, como los herederos de

Gershwin y el Dr. Seuss, vienen al Congreso y dicen: "Danos veinte años para

controlar el discurso sobre estos iconos de la cultura estadounidense. Nosotros

los vamos a cuidar mejor que nadie". Al Congreso por supuesto le gusta premiar

a los populares y famosos dándoles lo que quieren. Pero bloquear que el

Congreso le dé a la gente un derecho exclusivo para hablar de una determinada

forma es justo lo que ha sido tradicionalmente la intención de la

Primera Enmienda.

Esto era lo que argumentábamos en un escrito final. No sólo apoyar la

CTEA significaría que no habría límites al poder del Congreso para extender

Copyrights--extensiones que concentrarían aún más el mercado; también

significaría que no habría límites al poder del Congreso para escoger y premiar

favoritos, mediante el copyright, a la hora de decidir quién tiene derecho a

hablar y quién no.

ENTRE FEBRERO Y octubre, no hice nada que no fuese prepararme para este

caso. Desde el principio, como ya dije, marqué la estrategia a seguir.

El Tribunal Supremo estaba dividido en dos campos importantes. A un

campo lo llamamos "los conservadores". Al otro lo llamamos "los demás". Los

conservadores incluían al magistrado jefe Rehnquist y a los jueces O'Connor,

Scalia, Kennedy y Thomas. Estos cinco habían sido los más sistemáticos en

limitar el poder del Congreso. Eran los cinco que habían apoyado la serie de

casos de Lopez/Morrisson que decía que un poder enumerado tenía que

interpretarse para asegurar que los poderes del Congreso tenían límites.

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Los Demás eran los cuatro magistrados que se habían opuesto

fuertemente a los límites al poder del Congreso. Estos cuatro--los jueces

Stevens, Souter, Ginsburg y Breyer--habían argumentado repetidamente que la

Constitución le daba al Congreso una amplia discreción para decidir cuál era la

mejor manera de implementar sus poderes. Caso tras caso, estos jueces habían

defendido que el papel del Tribunal debería ser de respeto. Aunque los votos de

estos cuatro magistrados eran los votos con los que personalmente había estado

de acuerdo de una forma más sistemática, eran también los votos que con

menos probabilidad íbamos a conseguir.

En particular, el que teníamos menos probabilidad de lograr era el de

Ginsburg. Además de su opinión general de respeto al Congreso (excepto cuando

se trataba de asuntos de género), había sido particularmente respetuosa en el

contexto de la protección de la propiedad intelectual. Su hija (una excelente y

muy conocida estudiosa de la propiedad intelectual) y ella estaban cortadas por

el mismo patrón en este asunto. Esperábamos que estuviese de acuerdo con las

ideas de la hija: que el Congreso tenía el poder en este contexto para hacer lo

que quisiera, incluso si lo que quería no tenía mucho sentido.

A poca distancia de Ginsburg venían dos magistrados a los que también

veíamos como aliados improbables, aunque posibles sorpresas. Souter favorecía

fuertemente el respeto al Congreso, igual que Breyer. Pero ambos eran también

muy sensibles a posibles amenazas a la libertad de expresión. Y como creíamos

firmemente, había un argumento muy importante sobre la libertad de expresión

en contra de estas extensiones retrospectivas.

El único voto en el que podíamos confiar era el del juez Stevens. La

historia recordará al juez Stevens como uno de los magistrados más grandes en

este tribunal. Sus votos son sistemáticamente eclécticos, lo cual significa que

ninguna ideología sencilla explica cuál es su posición. Pero había defendido

sistemáticamente los límites en el contexto de la propiedad intelectual en

general. Estábamos muy seguros de que reconocería los límites en este caso.

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Este análisis de "los Demás" nos mostró con claridad cuál había de ser

nuestro centro de atención: los Conservadores. Para ganar este caso, teníamos

que abrir una grieta en estos cinco y conseguir que al menos una mayoría se

pusiera de nuestra parte. Así, el solo argumento general que animaba nuestra

demanda se basaba en la más importante innovación en el campo de la

jurisprudencia por parte de los Conservadores--el argumento en que el juez

Sentelle se había basado en el Tribunal de Apelación, el que había que

interpretar el poder del Congreso de manera que los poderes enumerados

tuvieran límites.

Esto era por tanto el núcleo de nuestra estrategia--una estrategia de la

que soy responsable. Conseguiríamos que el Congreso viera que igual que con el

caso de Lopez, según el argumento del gobierno ahora, el Congreso siempre

tendría un poder ilimitado para extender los plazos ya existentes. Si había algo

claro acerca del poder del Congreso bajo la Cláusula de Progreso, era que se

suponía que este poder estaba "limitado". Nuestro objetivo era que el Tribunal

reconciliara a Eldred con Lopez: si el poder del Congreso para regular el

comercio era limitado, entonces, de la misma forma, también debe estarlo el

poder del Congreso para regular el copyright.

EL ARGUMENTO DE la parte del gobierno se reducía a esto: el Congreso lo había

hecho antes. Debería permitirse que lo hiciera otra vez. El gobierno afirmaba que

desde el principio mismo, el Congreso había estado extendiendo el plazo de los

copyrights ya existentes. Así que, argumentaba el gobierno, el Tribunal no

debería decir ahora que la práctica era inconstitucional.

Hay algo de verdad en la afirmación del gobierno, pero no mucha.

Estábamos ciertamente de acuerdo en que el Congreso había extendido los

plazos ya existentes en 1831 y en 1909. Y, por supuesto, en 1962, el Congreso

empezó a extender los plazos ya existentes de forma regular--once veces en

cuarenta años.

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Pero esta "coherencia" debía ponerse en perspectiva. El Congreso

extendió los copyrights ya existentes solamente una vez en los cien primeros

años de los EE.UU. Después extendió los términos ya existentes una vez más en

los siguientes cincuenta años. Éstas extensiones, muy poco habituales,

contrastaban con la práctica regular de hoy de extender los plazos ya existentes.

Cualquier freno que el Congreso hubiera tenido en el pasado había desaparecido.

El Congreso había entrado ahora en un ciclo de extensiones; no había razón para

esperar que ese ciclo terminara. El Tribunal no había dudado en intervenir

cuando el Congreso había entrado en un ciclo semejante. No había razón para

no intervenir ahora.

LA VISTA ORAL se había fijado para la primera semana de octubre. Había

llegado a DC dos semanas antes de la vista. Durante esas dos semanas, había

discutido con abogados que se habían ofrecido a ayudar con el caso. Estas

discusiones eran básicamente entrenamientos, en el que los aspirantes a jueces

les disparan preguntas a los aspirantes a ganadores.

Estaba convencido de que para ganar tenía que mantener al Tribunal

concentrado en un único punto: que si se permitía la extensión, entonces no

habría limites para el poder de fijar plazos. Darle la razón al gobierno significaría

que los plazos serían ilimitados de hecho; dárnosla a nosotros le daría al

Congreso una clara línea a seguir: no extiendas los plazos ya existentes. Las

"juntas" fueron un entrenamiento provechoso; encontré formas de devolver cada

pregunta a la idea central.

Una junta fue ante abogados de Jones Day. Don Ayer era el escéptico.

Había trabajado en el ministerio de justicia del presidente Reagan bajo el fiscal

general Charles Fried. Había argumentado muchos casos ante el Tribunal

Supremo. Y en esta revisión en la junta, expresó su preocupación:

"Tengo miedo de que a menos que vean de verdad el daño, no van a

estar dispuestos a perturbar esta práctica que el gobierno dice que ha sido una

práctica sistemática durante doscientos años. Tienes que hacerles ver el daño--

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hacerles ver el daño apasionadamente. Porque si no ven eso, no tenemos

ninguna posibilidad de ganar".

Puede que hubiera argumentado muchos casos ante este Tribunal, pensé,

pero no comprendía su espíritu. Como escribano en el Tribunal, había visto a los

jueces hacer lo correcto--no por motivos políticos, sino porque era lo correcto.

Como profesor de derecho, había pasado mi vida enseñándoles a mis estudiantes

que este Tribunal hace lo correcto--no por motivos políticos, sino porque es lo

correcto. Cuando escuchaba la defensa de Ayer de traer con pasión el aspecto

político comprendí su idea y la rechacé. Nuestro argumento era acertado. Ya

estaba bien. Que los políticos aprendieran que además de acertado era bueno.

LA NOCHE ANTES de la vista, empezó a formarse una cola de gente ante el

Tribunal Supremo. El caso había atraído la atención de la prensa y del

movimiento a favor de la cultura libre. Cientos de personas hacían cola para

tener la oportunidad de ver el proceso. Docenas pasaron la noche en las

escaleras del Tribunal Supremo para asegurarse un asiento.

No todo el mundo tuvo que esperar en la cola. Aquellos que conocen a los

magistrados pueden pedir los asientos que controlan. (Le pedí a la oficina del

juez Scalia asientos para mis padres, por ejemplo). Miembros del colegio de

abogados del Tribunal Supremo pueden conseguir un asiento en una sección

especial reservada para ellos. Y los senadores y los congresistas también tienen

un lugar especial en el que pueden sentarse. Y, finalmente, por supuesto la

prensa tiene una galería, igual que los escribanos que trabajan para los jueces

del Tribunal. Cuando entramos esa mañana no había ni un sitio libre. Era una

vista sobre la ley de la propiedad intelectual, y sin embargo los vestíbulos

estaban llenos. Cuando entré para sentarme enfrente del Tribunal, vi a mis

padres sentados a la izquierda. Cuando me senté detrás de la mesa, vi a Jack

Valenti sentado en la sección especial habitualmente reservada para la familia de

los jueces.

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Cuando el magistrado jefe me llamó para que iniciara mi argumentación,

empecé por la parte en la que pretendía quedarme: en la cuestión de los límites

al poder del Congreso. Esto era un caso sobre poder enumerado, dije, y sobre si

esos poderes enumerados tenían algún límite.

La juez O'connor me detuvo al minuto de empezar. La parte histórica la

estaba molestando.

JUEZ O'CONNOR: El Congreso ha extendido el plazo tan a menudo a lo

largo de los años, y si usted tiene razón, ¿no corremos el riesgo de

perturbar las extensiones anteriores? Quiero decir, esto parece ser una

práctica que empezó ya con la primera ley.

Estaba dispuesta a conceder que "esto va directamente en contra de lo

que los padres de la Constitución tenían en mente". Pero mi respuesta una y otra

vez era enfatizar los límites al poder del Congreso.

MR. LESSIG: Bueno, si va directamente en contra de lo que los padres de

la Constitución tenían en mente, entonces la cuestión es, hay alguna

forma de interpretar sus palabras que ponga en efecto lo que tenían en

mente, y la respuesta es sí.

Había dos puntos en este argumento en el que tendría que haber visto

hacia dónde iba el Tribunal. El primero fue la pregunta del juez Kennedy, quien

observó que

JUEZ KENNEDY: Bueno, supongo que implícito en su argumentación está

que la ley del 76 también debería anularse, y que deberíamos dejarla

tranquila debido a la desorganización que causaría, es que por todos esos

años la ley ha impedido el progreso de las ciencias y las artes útiles.

Simplemente no veo ninguna prueba empírica de eso.

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Aquí sigue un claro error mío. Como un profesor corrigiendo a un

estudiante, respondí:

MR. LESSIG: Señoría, no estamos presentando una demanda empírica en

absoluto. Nada en nuestra demanda en torno a la Cláusula del Copyright

se basa en la afirmación empírica sobre el que se impida el progreso.

Nuestro único argumento es que éste es un límite estructural necesario

para asegurar que bajo las leyes del copyright no se permitirá un plazo

que de hecho sea a perpetuidad.

Ésta era un respuesta correcta, pero no era la respuesta acertada. La

respuesta acertada era, por contra, que había un daño evidente y profundo.

Toda una serie de escritos habían sido elaborados sobre esto. Él quería oírlo. Y

éste es el momento en el que el consejo de Don Ayer debería haber importado.

Esto era una bola lenta; mi respuesta fue batear con fuerza y fallar.

El segundo punto vino del magistrado jefe, para quien se había preparado

todo el caso. Porque el magistrado jefe había preparado toda la decisión del caso

Lopez, y esperábamos que vería este caso como un gemelo del anterior.

Había pasado un segundo desde que empezó su pregunta y ya estaba

claro que no simpatizaba con nuestro caso en absoluto. Para él no éramos más

que un montón de anarquistas. Preguntó:

MAGISTRADO JEFE: Bueno, pero ustedes quieren más que eso. Ustedes

quieren el derecho de copiar literalmente libros de otra gente, ¿no?

MR. LESSIG: Queremos el derecho a copiar literalmente libros que

deberían estar en el dominio público y que estarían en el dominio público

si no fuera por un estatuto que no puede justificarse bajo el análisis

Cultura libre 266

habitual de la Primera Enmienda o bajo una lectura apropiada de los

límites insertados en la Cláusula del Copyright.

Las cosas nos fueron mejor cuando el gobierno presentó su

argumentación; porque ahora el Tribunal captó el núcleo de nuestra reclamación.

Como el juez Scalia le preguntó al fiscal general Olson:

JUEZ SCALIA: Usted dice que el equivalente funcional de un tiempo

ilimitado sería una violación [de la Constitución], pero eso es precisamente

el argumento de los demandantes, que un tiempo limitado que puede

extenderse es el equivalente funcional de un tiempo ilimitado.

Cuando Olson terminó, fue mi turno para dar la refutación final. Los

azotes de Olson me habían devuelto la rabia. Pero mi rabia todavía estaba

dirigida hacia lo académico, no hacia lo práctico. El gobierno estaba

argumentando que si éste era el primer caso en la historia en el que se

consideraba imponer límites al poder del Congreso sobre la Cláusula de

Copyright y Patentes. Siempre el profesor y no el abogado, terminé señalando la

larga historia del Tribunal de imponer límites al poder del Congreso en nombre

de la Cláusula de Copyright y Patentes--de hecho, el primer caso en la historia

que atacaba una ley del Congreso por exceder un específico poder enumerado

estaba basado en la Cláusula de Copyright y Patentes. Todo cierto. Pero no iba a

hacer que el Tribunal se pusiera de mi parte.

CUANDO ABANDONÉ EL tribunal ese día, sabía que había cien ideas que ojalá

hubiera podido volver a expresar. Había cientos de preguntas que ojalá hubiera

respondido de una forma diferente. Pero una manera de pensar en este caso me

hacía sentirme optimista.

Le habían preguntado al gobierno una y otra vez, ¿cuál es el límite? Una y

otra vez había respondido que no había ningún límite. Ésta era precisamente la

Cultura libre 267

respuesta que yo quería que oyese el Tribunal. Porque no podía imaginar cómo

podría entender el Tribunal que el gobierno creía que el poder del Congreso era

ilimitado bajo los términos de la Cláusula de Copyright, y sostener el argumento

del gobierno. El fiscal general había expresado mi argumento por mí. Da igual

cuántas veces lo intentara, no podía entender cómo el Tribunal podría hallar que

el poder del Congreso bajo la Cláusula de Comercio estaba limitado, pero

ilimitado bajo la de Copyright. En esos raros momentos en que me permitía creer

que habíamos triunfado, era porque sentía que este Tribunal--en particular los

Conservadores--se sentiría obligado él mismo por el imperio de la ley que había

establecido en otro sitio.

LA MAÑANA DEL 15 de enero de 2003, llegué cinco minutos tarde a mi despacho

y perdí la llamada a las siete del escribano del Tribunal Supremo. Escuchando el

mensaje, pude darme cuenta en seguida que tenía malas noticias. El Tribunal

Supremo había confirmado la decisión del Tribunal de Apelación. Siete jueces

habían votado con la mayoría. Había dos votos particulares.

Un segundo después, llegaron las opiniones por correo electrónico.

Descolgué el teléfono, publiqué un anuncio en nuestro blog, y me senté a ver

cuál era el error en mi razonamiento.

Mi razonamiento. Aquí había un caso que apilaba todo el dinero del

mundo en contra del razonamiento. Y aquí estaba el último profesor ingenuo de

derecho, recorriendo los libros en busca de un razonamiento.

Primero consulté las opiniones, buscando la forma en la que el Tribunal

podría haber hecho una distinción entre el principio en este caso y el principio en

Lopez. No se podía encontrar el argumento por ningún sitio. El caso ni siquiera

se citaba. El argumento que era el núcleo argumental de nuestro caso ni siquiera

aparecía en la opinión del Tribunal.

La juez Ginsburg sencillamente ignoró el argumento de los poderes

enumerados. De un modo coherente con su opinión de que en general no estaba

limitado, halló que el poder del Congreso aquí no estaba limitado.

Cultura libre 268

Su opinión era perfectamente razonable--para ella y para el juez Souter.

Ninguno de ellos cree en Lopez. Sería esperar demasiado que escribieran una

opinión que reconociera, mucho menos que explicara, la doctrina a cuya derrota

le habían dedicado tanto trabajo.

Pero cuando me di cuenta de qué había pasado, no pude creer lo que

estaba leyendo. Había dicho que no había forma alguna en la que el Tribunal

pudieran reconciliar los poderes limitados en la Cláusula de Comercio con los

poderes ilimitados en la Cláusula de Progreso. Ni siquiera se me había ocurrido

que pudieran reconciliarlos simplemente ignorando el argumento. No había

ninguna incoherencia porque no hablarían de los dos el uno junto al otro. No

había, por tanto, ningún principio que resultara del caso Lopez: en ese contexto,

el poder del Congreso estaría limitado, pero en este contexto no lo estaría.

Sin embargo, ¿según qué derecho llegaban a decidir qué valores de los

padres de la Constitución respetarían? ¿Según qué derecho llegaban ellos--los

cinco silenciosos--a seleccionar la parte de la Constitución que harían cumplir

basándose en los valores que consideraban importantes? Estábamos justo de

vuelta al argumento que al principio dije que odiaba: había fracasado a la hora

de convencerlos de que el asunto en cuestión era importante, y había fracasado

a la hora de reconocer que, por mucho que odie un sistema en el que el Tribunal

decide escoger los valores constitucionales que respetará, ése es el sistema que

tenemos.

Los jueces Breyer y Stevens formularon dos votos particulares que

disentían con fuerza de la decisión del Tribunal. La opinión de Stevens estaba

elaborada dentro de la ley: argumentaba que la tradición de la propiedad

intelectual no debería apoyar esta injustificada extensión de plazos. Basaba su

argumentación en un análisis paralelo que había dominado en el contexto de las

patentes (igual que habíamos hecho nosotros). Pero el resto del Tribunal no tuvo

en cuenta el paralelismo--sin explicar cómo las mismas palabras en la Cláusula

de Progreso podían venir a significar cosas completamente diferentes

Cultura libre 269

dependiendo de si las palabras eran sobre patentes o sobre copyrights. El

Tribunal dejó el alegato de Stevens sin contestar.

La opinión del juez Breyer, quizá la mejor opinión que jamás haya escrito,

era externa a la Constitución. Argumentaba que el plazo de los copyrights había

llegado a ser tan largo como para ser ilimitado a todos los efectos. Habíamos

dicho que, bajo el plazo actual, un copyright le daba a un autor el 99.8% del

valor de un plazo a perpetuidad. Breyer dijo que estábamos equivocados, que la

cifra real era el 99.9997% del plazo a perpetuidad. De cualquier forma, la idea

era clara: si la Constitución decía que un plazo tenía que ser "limitado", y el plazo

existente era tan largo como para ser ilimitado a todos los efectos, entonces era

inconstitucional.

Estos dos magistrados entendieron todos los argumentos que presenté.

Pero como ninguno creía en el caso Lopez, ninguno estaba dispuesto a

presentarlo como una razón para rechazar esta extensión. El caso fue decidido

sin que nadie hubiera considerado el argumento que habíamos llevado adelante

desde el juez Sentelle. Era Hamlet sin el Príncipe.

LA DERROTA TRAE la depresión. Dicen que es un síntoma de buena salud

cuando la depresión deja paso a la ira. Mi ira vino rápido, pero no curó la

depresión. Esta ira tenía dos caras.

La primera ira estaba dirigida contra los cinco "Conservadores". Una cosa

habría sido que hubieran explicado por qué el principio de Lopez no valía para

este caso. Eso no habría sido un argumento muy convincente, creo, habiendo

leído cómo otros lo formulan y habiendo intentado formularlo yo mismo. Pero al

menos habría sido un acto de integridad. Estos jueces en particular habían dicho

repetidamente que el modo apropiado de interpretar la constitución era el

"originalismo"--comprender primero el texto de los autores originales,

interpretado en su contexto, a la luz de la estructura de la constitución. Ese

método había producido Lopez y muchas otras decisiones "originalistas". ¿Dónde

estaba ahora su originalismo?

Cultura libre 270

Aquí se habían unido a una opinión que nunca, ni una vez, había

intentado explicar lo que los padres de la constitución habían querido decir al

diseñar la Cláusula de Progreso como lo hicieron; se unieron a una opinión que

nunca, ni una vez, intentó explicar cómo la estructura de esa cláusula afectaría la

interpretación del poder del Congreso. Y se unieron a una opinión que ni siquiera

intentó explicar por qué esta concesión de poder podría ser ilimitada, mientras

que la Cláusula de Comercio sí sería limitada. En suma, se unieron a una opinión

que no se aplicaba y que era incoherente con respecto a su propio método de

interpretar la Constitución. Esta opinión bien puede que diera un resultado que

les gustara. No producía una razón que fuera coherente con sus propios

principios.

Mi ira con los Conservadores rápidamente se rindió a la ira contra mí

mismo. Porque había permitido que una visión de la ley que me gusta interfiriera

con una visión de la ley como realmente es.

La mayoría de los abogados, y la mayoría de los profesores de derecho,

tienen poca paciencia para el idealismo con respecto a los tribunales en general

y este Tribunal Supremo en particular. La mayoría tiene una opinión mucho más

pragmática. Cuando Don Ayer dijo que este caso se ganaría dependiendo de si

podía convencer a los jueces de que los valores de los padres constitucionales

eran importantes, luché contra esa idea, porque no me gusta creer que ésta es

la forma en la que este Tribunal decide. Insistí en argumentar este caso como si

fuera una sencilla aplicación de una serie de principios. Tenía un argumento que

seguía una lógica. No tenía que malgastar mi tiempo mostrando que también

debería seguir en popularidad.

Cuando leí de arriba a abajo la trascripción de esa vista en octubre, pude

ver un centenar de sitios en las que las respuestas podrían haber llevado la

conversación en direcciones diferentes, en las que la verdad sobre el daño que

causaría este poder sin freno se le podría haber dejado clara a este Tribunal. El

juez Kennedy quería de buena fe que se lo mostrara. Yo, como un idiota, corregí

su pregunta. El juez Souter de buena fe quería que le mostrara los daños a la

Cultura libre 271

Primera Enmienda. Yo, como un profesor de matemáticas, reformulé la pregunta

para dejar clara la conclusión lógica. Les había mostrado cómo podían anular

esta ley del Congreso si querían. Había un centenar de sitios en los que les

podría haber ayudado a querer hacerlo, y sin embargo mi testarudez, mi rechazo

a dar mi brazo a torcer, me detuvo. Me había presentado ante cientos de

públicos intentando persuadir; había usado la pasión en ese esfuerzo por

persuadir; pero me negué a presentarme ante este público e intentar

persuadirlos con la pasión que había usado en otros lugares. Ésa no era la base

sobre la que un tribunal debería decidir sobre el asunto.

¿Habría sido diferente si yo hubiera argumentado de un modo diferente?

¿Habría sido diferente si Don Ayer lo hubiera argumentado? ¿O Charles Fried? ¿O

Kathleen Sullivan?

Mis amigos se reunieron en torno a mí para insistir que no. El Tribunal no

estaba preparado, insistieron mis amigos. Esto era una derrota cantada. Llevaría

mucho más demostrarle a nuestra sociedad porqué los autores de la constitución

tenían razón. Y cuando hubiéramos hecho eso, podríamos darle una lección al

Tribunal.

Quizás, pero lo dudo. Estos jueces no tenían intereses financieros en

hacer nada excepto lo correcto. No recibieron presiones de los lobbies. Tenían

pocas razones para resistirse a hacerlo bien. No puedo dejar de pensar que, si

hubiera abandonado esta bonita postal de la justicia desapasionada, los podría

haber convencido.

E incluso si no pude, eso no disculpa lo que ocurrió en enero. Porque al

principio de este caso, uno de los profesores de propiedad intelectual más

prominentes de los Estados Unidos me dijo que elevar este caso por mi parte era

un error. "El Tribunal no está preparado", dijo Peter Jaszi; no habría que

presentar esta cuestión hasta que lo esté.

Después de la vista y de la decisión, Peter me dijo, y en público, que se

había equivocado. Pero si de hecho no se pudo persuadir al Tribunal, entonces

ésa es toda la prueba que hace falta para saber que, una vez más, Peter tenía

Cultura libre 272

razón. O bien yo no estaba preparado para argumentar este caso de una forma

que funcionara, o bien ellos no estaban preparados para oír este caso en una

forma en que funcionara. En cualquiera de los dos casos, la decisión de elevar

este caso--una decisión que tomé cuatro años antes--era un error.

MIENTRAS QUE LA reacción a la misma Ley de Sony Bono fue negativa de un

modo casi unánime, la reacción a la decisión del Tribunal fue más dividida.

Nadie, al menos en la prensa, intentó decir que extender los plazos del copyright

era buena idea. Habíamos ganado la batalla de las ideas. Allá donde se alabó la

decisión, se trató de periódicos que habían sido escépticos sobre el activismo del

Tribunal en otros casos. El respeto al Congreso era algo bueno, incluso si dejaba

en pie una ley estúpida. Pero allá donde se atacó el fallo se le atacó porque dejó

en pie una ley estúpida y dañina. The New York Times escribió en un editorial:

De hecho, el fallo del Tribunal Supremo hace probable que estemos

viendo el principio del fin del dominio público y el nacimiento del copyright

a perpetuidad. El dominio público ha sido un magnífico experimento, uno

que no deberíamos dejar morir. La capacidad de inspirarse libremente en

la entera producción de la humanidad es una de las razones de que

vivamos en un tiempo de un fermento tan fructíferamente creativo.

Las mejores respuestas estaban en las tiras cómicas. Había toda una serie

de imágenes hilarantes--de Mickey en la cárcel y cosas así. El mejor, desde mi

punto de vista sobre el caso, fue la de Ruben Bolling, reproducida en la página

siguiente. La línea sobre "ricos y poderosos" es un poco injusta. Pero el puñetazo

en la cara se sintió exactamente así.

La imagen que siempre tendré fija en mi cabeza es una evocada por la

cita de The New York Times. ¿Se ha acabado el "magnífico experimento" que

llamamos el "dominio público"? Cuando bromeo sobre ello, pienso, "cariño, he

encogido la Constitución". Pero raramente puedo bromear sobre ello. Teníamos



Cultura libre 273

en nuestra Constitución un compromiso con la cultura libre. En el caso que

engendré, el Tribunal Supremo renunció de hecho a ese compromiso. Un

abogado mejor les habría hecho ver la cuestión de una forma diferente.




(Cont.)