martes, 31 de enero de 2012

CAPÍTULO DECIMOTERCERO: Eldred (Parte 1)





En 1995 un padre estaba frustrado con que a sus hijas no pareciera gustarle

Hawthorne. Sin duda hay más de un padre así, pero al menos éste hizo algo al

respecto. Eric Eldred, un programador jubilado que vivía en New Hampshire,

decidió poner a Hawthorne en la Red. Una versión digital, pensó Eldred, con

enlaces a imágenes y a textos explicativos, le devolvería la vida a este autor del

siglo XIX.

No funcionó--al menos no con su hijas. No hallaron a Hawthorne ni una

pizca más interesante que antes. Pero el experimento de Eldred dio a luz un

hobby, y este hobby engendró una causa: Eldred construiría una biblioteca de

obras en el dominio público escaneando estas obras y poniéndolas a disposición

general de forma gratuita.



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La biblioteca de Eldred no era simplemente una copia de determinadas

obras del dominio público, aunque incluso una copia habría sido de gran valor

para gente en todo el mundo que no tuviera acceso a versiones impresas de

estas obras. Eldred, sin embargo, estaba produciendo obras derivadas de esas

obras en el dominio público. Igual que Disney convirtió a los Grimm en historias

más accesibles para el siglo XX, Eldred transformó a Hawthorne y a muchos

otros en historias más accesibles--accesibles técnicamente--para hoy.

La libertad de Eldred para hacer esto con la obra de Hawthorne procedía

de la misma fuente que la de Disney. La letra escarlata de Hawthrone había

pasado al dominio público en 1907. Era libre para que cualquiera lo tomara sin el

permiso de los herederos de Hawthorne o de nadie más. Hay gente, como Dover

y Penguin Classics, que toma obras del dominio público y produce ediciones

impresas, que luego vende en librerías por todo el país. Otros, como Disney,

toman estas historias y las convierten en dibujos animados, a veces con éxito

(Cenicienta), a veces sin él (El jorobado de Notre Dame, El planeta del tesoro).

Éstas son publicaciones comerciales de obras en el dominio público.

Internet creó la posibilidad de publicaciones no comerciales de obras en el

dominio público. El ejemplo de Eldred es sólo uno entre muchos. Hay

literalmente miles de ellos. Cientos de miles de personas en todo el planeta han

descubierto esta plataforma de expresión y ahora la usan para compartir obras

que son, según las leyes, libres para que cualquiera las tome. Esto ha producido

lo que podríamos llamar la "industria editorial no comercial", que antes de

Internet estaba limitada a gente con egos enormes o con causas políticas o

sociales. Pero con Internet incluye a una amplia gama de individuos y grupos

dedicados a difundir la cultura en general.

Como dije, Eldred vive en New Hampshire. En 1998 se anunció que el

libro de poemas New Hampshire de Robert Frost iba a pasar al dominio público.

Eldred quería publicarlo en su biblioteca pública libre y gratuita. Pero el Congreso

se metió por medio. Como describí en el capítulo 10, en 1998, por undécima vez

en cuarenta años, el Congreso extendió los plazos para los copyrights ya



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existentes--esta vez por veinte años. Eldred no podría añadir a su colección ni

una obra que fuera posterior a 1923 hasta el 2019. De hecho, ninguna obra con

copyright pasaría al dominio público hasta ese año (y ni siquiera entonces, si el

Congreso volvía a extender el plazo). En cambio, en el mismo periodo más de un

millón de patentes pasarían al dominio público.

Esto fue la Ley de Extensión del Plazo del Copyright de Sonny Bono (CTEA

en inglés), promulgada en memoria del congresista y previamente músico Sonny

Bono, quien, según cuenta su viuda Mary Bono, creía que "los copyrights

deberían ser para siempre"2.

Eldred decidió luchar contra esta ley. Primero decidió enfrentarse a ella

mediante la desobediencia civil. En una serie de entrevistas, Eldred anunció que

iba a publicar como tenía planeado, a pesar de la CTEA. Pero debido a una

segunda ley aprobada en 1998, la NET (Ningún Robo Electrónico), este acto de

publicación convertiría a Eldred en un delincuente--aunque nadie se quejara.

Ésta era una estrategia peligrosa para un programador discapacitado.

Es aquí cuando me involucré en la batalla de Eldred. Yo era un

especialista en derecho constitucional cuya pasión primordial era la

interpretación de la Constitución. Y aunque las clases de derecho constitucional

nunca se centraban en la Cláusula de Progreso de la Constitución, siempre me

había parecido que era diferente de una forma importante. Como sabes, la

Constitución dice:

El Congreso tiene el poder de promover el progreso de la ciencia [...]

asegurando por un tiempo limitado a los autores [...] un derecho exclusivo

sobre sus [...] escritos [...].

Como ya he explicado, esta cláusula es única dentro de la cláusula de

concesión de poderes del artículo I, sección 8 de nuestra Consitución. Todas las

otras cláusulas que le conceden poder al Congreso simplemente dicen que el

Congreso tiene poder para hacer algo--por ejemplo, para regular "el comercio



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entre varios estados" o para "declarar la guerra". Pero aquí, el "algo" es algo

muy específico--"promover [...] el progreso"--usando medios que también son

específicos--"asegurando""derechos exclusivos" (es decir, copyrights) "por un

tiempo limitado".

En los últimos cuarenta años, el Congreso ha tomado la costumbre de

extender los plazos existentes de la protección del copyright. Lo que me

desconcertaba de todo esto era que, si el Congreso tenía el poder para extender

los plazos existentes, entonces el requisito constitucional de que los plazos

fueran "limitados" no tendría efectos prácticos. Si cada vez que un copyright está

a punto de expirar el Congreso tiene el poder de extender su plazo, entonces el

Congreso puede lograr lo que la Constitución prohíbe explícitamente--un periodo

a perpetuidad en "el plan de pago a plazos", como el profesor Peter Jaszi lo

llama con tanto acierto.

Como profesor universitario que soy, mi primera respuesta fue irme a los

libros. Recuerdo estar sentado hasta tarde en mi despacho, recorriendo bases de

datos en busca de cualquier discusión seria de esta cuestión. Nadie había

desafiado nunca la práctica del Congreso de extender los plazos ya existentes.

Ese fracaso era en parte la razón por la que el Congreso parecía no tener

problemas con este hábito. Eso, y el hecho de que la costumbre se había vuelto

muy lucrativa para el Congreso. El Congreso sabía que los dueños del copyright

estarían dispuestos a pagar grandes cantidades de dinero para conseguir que se

extendieran los plazos de sus copyright. Y por tanto el Congreso está encantado

de dejar que este chollo siga y siga.

Porque este es el núcleo de la corrupción en nuestro sistema actual de

gobierno. "Corrupción" no en el sentido de que se soborne a un congresista. Más

bien, "corrupción" en el sentido de que el sistema induce que los beneficiarios de

las leyes del Congreso recauden y le den dinero al Congreso para inducirle a que

actúe. El tiempo tiene un límite, y lo que puede hacer el Congreso también. ¿Por

qué no limitar sus actos a las cosas que debe hacer--y a las cosas que se pagan

bien? Extender los plazos del copyright se paga bien.



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Si esto no te resulta obvio, piensa en esto: digamos que tú eres uno de

los muy pocos afortunados dueños de copyright cuyo copyright sigue

produciendo dinero cien años después de que se creara. Los herederos de

Robert Frost son un buen ejemplo. Frost murió. Su poesía continúa siendo

extraordinariamente valiosa. Por tanto los herederos de Robert Frost se

benefician enormemente de cualquier extensión del copyright, ya que ningún

editor les pagaría nada si los poemas que escribió Frost los pudiera publicar

cualquiera gratis.

Así que imagina que los herederos de Robert Frost están ganado 100.000

dólares al año con tres poemas de Frost. E imagina que el copyright para estos

tres poemas está a punto de expirar. Eres miembro del consejo de herederos de

Robert Frost. Tu consejero financiero llega a la reunión del consejo con un

informe muy sombrío:

"El año que viene", anuncia el consejero, "expirarán nuestros copyrights

de las obras A, B y C. Eso significa que después del año que viene no

recibiremos el cheque anual de royalties por 100.00 dólares de parte de los

editores de esas obras".

"Hay una propuesta en el Congreso, sin embargo", continúa, "que podría

cambiar esto. Algunos congresistas están sondeando una ley para extender los

plazos del copyright veinte años más. Esa ley podría ser extraordinariamente

valiosa para nosotros. Así que esperemos que se apruebe esta ley".

"¿Esperemos?", dice otro miembro del consejo. "¿No podemos hacer nada

acerca de esto?"

"Bueno, obviamente, sí", responde el consejero. "Podríamos contribuir a

las campañas de unos cuantos congresistas para intentar asegurarnos de que

apoyan esta ley".

Odias la política. Odias contribuir a las campañas de nadie. Así que

quieres saber si esta práctica repugnante vale la pena. "¿Cuánto sacaríamos si se

aprueba esta extensión?", le preguntas al consejero. "¿Cuánto vale?"



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"Bueno", dice el consejero, "si confiamos en que seguiremos sacando al

menos 100.000 dólares al año por estos copyrights, y si usamos la 'tasa de

descuento' que usamos para evaluar nuestras inversiones (6%), entonces esta

ley podría costar 1.460.000 dólares".

Estás un poco conmocionado por la cifra, pero rápidamente llegas a la

conclusión correcta:

"Así que está diciendo que nos valdría la pena pagar más de un millón en

donaciones electorales si tuviéramos confianza en que esas contribuciones

asegurarían que se aprobaría la ley?"

"Totalmente", responde el consejero. "Vale la pena contribuir hasta llegar

al 'valor actual' de los ingresos que se esperan por esos copyrights. Lo cual para

nosotros significa más de un millón de dólares".

Rápidamente pillas la idea--tú como miembro del congreso y, confío, tú

como lector. Cada vez que los copyrights van a expirar, cada beneficiario en la

posición de los herederos de Robert Frost se enfrenta a la misma decisión: si

pueden contribuir a que se apruebe la ley para extender los copyrights, se

beneficiarán en gran medida de esa extensión. Y así, cada vez que los copyrights

están a punto de expirar hay un volumen masivo de actividad por parte de los

grupos de presión para lograr que se extienda el plazo del copyright.

De manera que es una máquina de movimiento perpetuo del Congreso:

mientras se pueda comprar legislación (aunque sea indirectamente), siempre

habrá todo el incentivo del mundo para comprar nuevas extensiones del

copyright.

Durante las presiones que llevaron a la aprobación de la CTEA quedó

demostrada esta "teoría" sobre los incentivos. Diez de los trece patrocinadores

originales de la ley en el Congreso recibieron de Disney la máxima contribución

posible; en el Senado, ocho de los doce patrocinadores recibieron donaciones3.

Se calcula que la RIAA y la MPAA gastaron millón y medio de dólares en grupos

de presión durante el ciclo electoral de 1998. Pagaron más de 200.000 dólares



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en donaciones electorales4. Se calcula que Disney contribuyó con más de

800.000 dólares a las campañas de reelección en el ciclo de 19985.

El derecho constitucional no se olvida de lo que es obvio. O al menos,

debería no hacerlo. Así que cuando estaba considerando la queja de Eldred, esta

realidad sobre los incentivos interminables para incrementar el plazo de

copyright era una parte central de mis reflexiones. En mi opinión, un tribunal

pragmático dedicado a interpretar y aplicar la constitución que escribieron los

padres constitucionales vería que si el Congreso tiene el poder para extender los

plazos existentes, entonces no habría requisito constitucional de hecho para que

los plazos fueran "limitados". Si pudieron extenderlos una vez, entonces los

extenderían otra vez y otra y otra.

Era también mi parecer que este Tribunal Supremo no permitiría que el

Congreso extendiera los plazos ya existentes. Como sabe cualquiera que esté

familiarizado con la obra jurídica del Tribunal Supremo, este Tribunal ha

restringido cada vez más el poder del Congreso cuando ha visto que las acciones

del Congreso excedían el poder concedido por la Constitución. Entre los

estudiosos de la Constitución el ejemplo más famoso de esta tendencia fue la

decisión del Tribunal Supremo, en 1995, de anular una ley que prohibía la

posesión de pistolas cerca de las escuelas.

Desde 1937 el Tribunal Supremo ha interpretado de forma muy amplia los

poderes concedidos al Congreso; así que, mientras que la Constitución le

concede al Congreso el poder para regular solamente "el comercio entre varios

estados" (también conocido como "comercio interestatal"), el Tribunal Supremo

ha interpretado que ese poder incluye también la capacidad de regular cualquier

actividad que meramente afecte al comercio interestatal.

Conforme creció la economía este estándard significó cada vez más que

no había límite al poder del Congreso para regular, ya que cualquier actividad,

cuando se la consideraba a escala nacional, afectaba al comercio interestatal.

Una constitución diseñada para limitar el poder del Congreso era interpretada,

por contra, para no imponer ningún límite.



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El Tribunal Supremo, bajo la dirección del magistrado jefe Rehnquist,

cambió eso en Los Estados Unidos contra Lopez [sic]. El gobierno había

argumentado que poseer pistolas cerca de las escuelas afectaba al comercio

interestatal. Las pistolas cerca de las escuelas aumentan el crimen, el crimen

disminuye el valor de la propiedad, etc. En la vista oral, el juez principal le

preguntó al gobierno si había alguna actividad que no afectara al comercio

interestatal bajo el razonamiento ofrecido por el gobierno. El gobierno dijo que

no; si el Congreso decía que una actividad afectaba al comercio interestatal,

entonces esa actividad afectaba al comercio interestatal. El Tribunal Supremo,

decía el gobierno, no estaba en posición de predecir qué haría el Congreso.

"Nos detuvimos a considerar las implicaciones de los argumentos del

gobierno", escribió el magistrado jefe del Tribunal Supremo. Si cualquier cosa

que el Congreso dice que es comercio interestatal debe considerarse por tanto

comercio interestatal, entonces no habría límites al poder del Congreso. La

decisión en Lopez fue reafirmada cinco años más tarde en Los Estados Unidos

contra Morrison7.

Si fuera un principio lo que está operando aquí, entonces debería aplicarse

a la Cláusula del Progreso tanto como a la Cláusula de Comercio8. Y si se aplicara

a la Cláusula del Progreso, el principio debería llevar a la conclusión de que el

Congreso no puede extender un plazo ya existente. Si el Congreso pudiera

extender un plazo ya existente, entonces no habría "punto de llegada" para el

poder del Congreso sobre los plazos, aunque la Constitución expresamente

declara que sí hay semejante límite. Así, el mismo principio aplicado al poder de

conceder copyrights debería suponer que no se le permite al Congreso extender

el plazo de los copyrights ya existentes.

Si, esto es, el principio anunciado en Lopez fuera un principio. Muchos

pensaron que la decisión de Lopez era política--un Tribunal Supremo

conservador, que creía en los derechos de los estados, usando su poder sobre el

Congreso para impulsar sus propias preferencias personales en política. Pero yo

rechacé esa opinión sobre la decisión del Tribunal. De hecho, poco antes de esa



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decisión, escribí un artículo demostrando la "fidelidad" en semejante

interpretación de la Constitución. La idea de que el Tribunal Supremo decide

sobre los casos basándose en su ideología política me resultaba

extraordinariamente aburrida. No iba a dedicar mi vida a enseñar derecho

constitucional si estos nueve jueces iban a ser unos politicuchos.

AHORA DETENGÁMONOS POR un momento para asegurarnos de que

entendemos aquello sobre lo que no era el argumento en Eldred. Al insistir en el

límite constitucional para el copyright, obviamente Eldred no estaba apoyando la

piratería. De hecho, en un sentido obvio, estaba luchado contra un tipo de

piratería--la piratería contra el dominio público. Cuando Robert Frost escribió su

obra y cuando Walt Disney creó a Mickey Mouse, el plazo máximo del copyright

era sólo de cincuenta y seis años. Debido a los cambios en este tiempo, Frost y

Disney ya han disfrutado de un monopolio de setenta y cinco años sobre su

obra. Han obtenido el beneficio del trato que prevé la Constitución: a cambio de

un monopolio protegido durante cincuenta y seis años, ellos crearon nuevas

obras. Pero ahora estas entidades estaban usando su poder--expresado por

medio del poder de los grupos de presión--para conseguir otros veinte años de

monopolio. Esos veinte años se tomarían del dominio público. Eric Eldred estaba

luchando contra una piratería que nos afecta a todos nosotros.

Hay gente que mira al dominio público con desprecio. En su escrito

presentado al Tribunal Supremo, la Nashville Songwriters Association afirmó que

el dominio público no era más que "piratería legal"9. Pero no es piratería cuando

las leyes lo permiten; y en nuestro sistema constitucional, las leyes lo exigen. A

algunos no les gustaran los requisitos de nuestra Constitución, pero eso no

convierte a nuestra Constitución en una patente de corso que permita la

piratería.

Como hemos visto, nuestro sistema constitucional exige límites al

copyright como forma de asegurar que los dueños del copyright no influyan con

demasiada fuerza en el desarrollo y la distribución de nuestra cultura. Sin



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embargo, como Eric Eldred descubrió, hemos establecido un sistema que

asegura que los plazos del copyright repetidamente se extenderán, y se

extenderán, y se extenderán. Hemos creado la tormenta perfecta para el

dominio público. Los copyrights no han expirado, y no expirarán, en tanto que el

Congreso sea libre de venderse para extenderlos.

SON LOS COPYRIGHTS valiosos los que son responsables de que se extiendan

los plazos. Mickey Mouse and "Rhapsody in Blue". Estas obras son demasiado

valiosas como para que los dueños de los copyrights lo ignoren. Pero el daño real

para nuestra sociedad resultante de las extensiones del copyright no es que

Mickey Mouse permanezca en las manos de Disney. Olvídate de Mickey Mouse.

Olvídate de Robert Frost. Olvídate de todas esas obras de los años veinte y años

treinta que siguen teniendo un valor comercial. El daño real de las extensiones

del copyright no vienen de esas obras famosas. El daño real se le hace a las

obras que no son famosas, que no son explotadas comercialmente, y que por

tanto ya no están disponibles.

Si miras a la obras creadas en los primeros veinte años (1923 a 1942)

afectados por la CTEA, el 2% de esas obras siguen teniendo algún valor

comercial. Son los dueños de ese 2% quienes impulsaron la CTEA hasta el final.

Pero la ley y sus efectos no se limitaron a ese 2%. La ley extendió los plazos del

copyright en general10.

Piensa en términos prácticos sobre las consecuencias de esa extensión--en

términos prácticos, como un empresario, y no como un abogado deseoso de más

trabajo. En 1930 se publicaron 10.047 libros. En 2000 174 de esos libros todavía

estaban disponibles en el catálogo. Digamos que tú eres Brewster Kahle y que

querías poner a disposición del mundo en tu proyecto iArchive los otros 9.873

¿Qué tendrías que hacer?

Bueno, primero tendrías que determinar cuáles de entre esos 9.873 están

todavía bajo copyright. Eso exige ir a una biblioteca (esta información no está en

la Red) y mirar pilas de libros, comparando los títulos y nombres de esos 9.873



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libros con los archivos de registros de copyright y renovación para las obras de

1930. De ahí saldría una lista de libros todavía bajo copyright.

Entonces, para los libros todavía bajo copyright, tendrías que localizar al

dueño actual del copyright. ¿Cómo harías eso?

La mayoría de la gente cree que debe de haber en algún sitio una lista de

esos dueños de copyright. La gente práctica piensa de esta forma. ¿Cómo podría

haber miles y miles de monopolios gubernamentales sin que hubiera al menos

una lista?

Pero no hay ninguna lista. Puede que haya un nombre de 1930 y luego en

1959 el de la persona que registró el copyright. Pero sólo piensa en términos

prácticos en hasta qué punto sería imposiblemente difícil seguirle el rastro a

miles de registros semejantes--especialmente debido al hecho de que la persona

que registró el copyright no es necesariamente el dueño actual. ¡Y sólo estamos

hablando de 1930!

"Pero no hay una lista de propietarios en general", dicen los que

defienden el sistema. "¿Por qué debería haber una lista de propietarios de

copyright?"

Bueno, realmente, si lo piensas, hay listas de sobra sobre quién es dueño

de qué propiedad. Piensa en las escrituras de casas o las matriculaciones de

coches. Y donde no hay una lista el código del espacio real es muy bueno a la

hora de sugerir quién es el dueño de una determinada propiedad. (Un columpio

en el patio de tu casa es probablemente tuyo). Así que formal o informalmente,

tenemos una manera muy buena de saber quién posee qué propiedad tangible.

Por tanto: vas andando por la calle y ves una casa. Puedes saber quién es

el dueño buscándola en el registro municipal. Si ves un coche, suele haber una

matrícula que vincula al dueño con coche. Si ves un montón de juguetes tirados

por el césped delante de una casa, es bastante fácil determinar quién es el

dueño de los juguetes. Y si resulta que ves una pelota de béisbol junto al bordillo

de la calle, mira alrededor un segundo por si hay niños jugando. Si no ves a

ningún chaval, entonces de acuerdo: aquí hay una propiedad cuyo dueño no



Cultura libre 247

podemos determinar fácilmente. Es la excepción que prueba la regla: que

habitualmente sabemos muy bien quién es el dueño de qué propiedad.

Compara esta historia con la propiedad intangible. Vas a una biblioteca. La

biblioteca es la dueña de los libros. ¿Pero quién es el dueño de los copyrights?

Como ya he descrito, no hay una lista de dueños de copyright. Hay nombres de

autores, por supuesto, pero esos copyrights pueden haber sido asignados o

pasados en un legado como las joyas antiguas de la Abuela. Para saber quién es

dueño de qué, tienes que contratar a un detective privado. En resumen: no es

fácil localizar al dueño. Y en un régimen como el nuestro, en el cual es un delito

usar semejante propiedad sin el permiso del dueño de esa propiedad, nadie la va

a usar.

La consecuencia con respecto a libros viejos es que nadie los digitalizará,

y por tanto simplemente se pudrirán en las estanterías. Pero las consecuencias

para otras obras creativas son mucho más desastrosas.

Consideremos la historia de Michael Agee, presidente de Hal Roach

Studios, los cuales son dueños de los copyrights de las películas de Laurel y

Hardy. Agee es un beneficiario directo de la Ley de Sonny Bono. Las películas de

Laurel y Hardy se hicieron entre 1921 y 1951. Sólo uno de estos filmes, The

Lucky Dog, está actualmente fuera del copyright. Pero de no ser por la CTEA, las

películas hechas después de 1923 habrían empezado a entrar en el dominio

público. Como Agee controla los derechos exclusivos para estas populares

películas, gana mucho dinero con ellas. Según sus propios cálculos, "Roach ha

vendido unas 60.000 cintas de video y unos 50.000 DVDs de las películas mudas

de la pareja"11.

Sin embargo, Agee se opuso a la CTEA. Sus razones muestran una virtud

rara en esta cultura: la generosidad. Argumentó en un escrito presentado ante el

Tribunal Supremo que la CTEA, si permaneciera en pie, destruiría toda una

generación del cine de los EE.UU.

Su argumento va al grano. Una minúscula parte de estas obras tiene

todavía valor comercial. El resto--en la medida en que aún existe--está guardada



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en sótanos acumulando polvo. Puede que algunas de estas obras actualmente

sin valor comercial llegaran a tenerlo para el dueño de los sótanos. Para que esto

ocurra, sin embargo, los beneficios comerciales resultantes de las obras deben

superar los costes de hacer que las obras estén disponibles para la distribución.

No sabemos de los beneficios, pero sí sabemos mucho de los costes.

Durante la mayor parte de la historia del cine los costes de restaurar celuloide

eran muy altos; la tecnología digital ha bajado estos costes sustancialmente.

Mientras que costaba más de 10.000 dólares restaurar una película en blanco y

negro de noventa minutos en 1993, ahora puede costar tan poco como 100

dólares digitalizar una película de una hora de 8mm.

La tecnología de restauración no es el único coste, ni el más importante.

Los abogados son también un coste, y uno muy importante cada vez más.

Además de preservar la película, un distribuidor necesita obtener los derechos. Y

para obtener los derechos para una película que está bajo copyright, tienes que

localizar al dueño de los derechos.

O, con mayor precisión, los dueños. Como hemos visto, no hay un único

copyright asociado con una película: hay muchos. No hay una única persona con

la que te pones en contacto con respecto a estos copyrights; hay tantas como

derechos pueda haber, lo cual resulta ser un número enorme. Así que los costes

de obtener los derechos para estas películas son excepcionalmente altos.

"¿Pero no puedes simplemente restaurar la película, distribuirla y pagarle

al dueño del copyright cuando aparezca?" Sí, seguro, si quieres cometer un

delito. E incluso si no te preocupara cometer un delito, cuando el dueño aparezca

tendrá el derecho de demandarte por el valor de todos tus beneficios. Así que, si

tienes éxito, puedes estar muy seguro de que vas a recibir una llamada del

abogado de alguien. Y si no tienes éxito, no habrás ganado lo suficiente como

para cubrir los costes de tu propio abogado. En cualquier caso, tienes que hablar

con un abogado. Y como pasa demasiado a menudo, decir que tienes que hablar

con un abogado es lo mismo que decir que no ganarás nada.



Cultura libre 249

Para algunas películas, el beneficio de reestrenar la película bien puede

superar estos costes. Pero para la inmensa mayoría de ellos, no hay forma de

que los beneficios superen los costes legales. De manera que, en el caso de la

inmensa mayoría de películas antiguas, la película ni se restaurará ni se

distribuirá hasta que expire el copyright.

Pero para cuando expire el copyright para estas películas, la película habrá

espirado. Estas películas fueron hechas con un material con base de nitrato, y el

material de nitrato se disuelve con el tiempo. Se desvanecerán, y las latas en las

que ahora estarán almacenadas no estarán llenas de nada más que polvo.

DE TODA LA obra creativa producida por los seres humanos, solamente una

fracción minúscula ha seguido teniendo valor comercial. Para esa fracción

minúscula, el copyright es un instrumento legal de importancia crucial. Para esa

fracción minúscula, el copyright crea incentivos para producir y distribuir obras

creativas. Para esa fracción minúscula, el copyright actúa como "un motor de

libre expresión".

Pero incluso para esa fracción minúscula, el tiempo real durante el cual la

obra creativa tiene una vida comercial es extremadamente corta. Como he

indicado, la mayoría de los libros dejan de imprimirse en un año. Lo mismo

ocurre con la música y el cine. La cultura comercial es como un tiburón. Tiene

que seguir moviéndose. Y cuando la obra creativa pierde el favor de los

distribuidores comerciales, su vida comercial acaba.

Mas eso no significa que la vida de una obra creativa termine. No

mantenemos bibliotecas de libros para competir con Barnes & Noble, y no

tenemos filmotecas porque esperemos que la gente escoja entre pasar el viernes

noche viendo películas nuevas y pasarla viendo un noticiero de 1930. La vida no

comercial de nuestra cultura es importante y valiosa--para el entretenimiento,

pero también, y de modo más importante, para el conocimiento. Para entender

quiénes somos, y de dónde venimos, y cómo hemos hecho los errores que

hemos cometido, tenemos que tener acceso a esta historia.



Cultura libre 250

Los copyrights en este contexto no arrancan un motor de libre expresión.

En este contexto, no hay necesidad alguna de un derecho exclusivo. Los

copyrights en este contexto no producen ningún beneficio.

Sin embargo, durante la mayor parte de nuestra historia, tampoco

hicieron mucho daño. Durante la mayor parte de nuestra historia, no hubo un

uso relacionado con el copyright que pudiera ser inhibido por un derecho

exclusivo. Cuando un libro dejaba de imprimirse, no podías comprárselo a su

editor. Pero todavía podías comprarlo en una librería de segunda mano, y

cuando lo vende una tienda de segunda mano, en Estados Unidos al menos no

hay que pagarle nada al dueño del copyright. Por tanto, el uso habitual de un

libro después de que terminara su vida comercial era independiente de la ley del

copyright.

Lo mismo era verdad de hecho con el cine. Como los costes de restaurar

una película--los costes económicos reales, no los gastos en abogados--eran tan

altos, nunca fue factible en absoluto preservar o restaurar películas. Igual que

con las sobras de una gran cena, cuando se acabó, se acabó. Una vez que una

película terminaba su vida comercial, puede que se archivara por un corto

tiempo, pero eso era el fin de su vida mientras el mercado no tuviera más que

ofrecer.

En otras palabras, aunque el copyright ha sido relativamente corto

durante la mayor parte de nuestra historia, copyrights largos no hubieran

importado para las obras que hubieran perdido su valor comercial. Copyrights

largos para estas obras no habrían interferido con nada en absoluto.

Pero ahora esta situación ha cambiado.

Una consecuencia importante de un modo crucial es la aparición de

tecnologías digitales que hacen posible el archivo con el que sueña Brewster

Kahle. Las tecnologías digitales ahora permiten preservar y dar acceso a todo

tipo de conocimientos. Una vez que un libro deja de imprimirse, ahora podemos

imaginar que alguien lo digitaliza y lo pone a disposición de todos para siempre.

Una vez que una película deja de distribuirse, podemos digitalizarla y ponerla a



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disposición de todos para siempre. Las tecnologías digitales le devuelven la vida

a los materiales con copyright después de que acabe su vida comercial. Ahora es

posible preservar y asegurar acceso universal a este conocimiento y esta cultura,

mientras que antes esto no era posible.

Y ahora la ley del copyright se mete por medio. Cada paso en la

elaboración de este archivo digital de nuestra cultura viola el derecho exclusivo

del copyright. Digitalizar un libro es copiarlo. Hacer eso exige el permiso del

dueño del copyright. Igual con la música, el cine, o cualquier otro aspecto de

nuestra cultura protegido por el copyright. El esfuerzo para hacer esas cosas

disponibles para la historia, o para los investigadores, o para aquellos que

simplemente quieren explorar, está ahora imposibilitado por una serie de reglas

que fueron escritas para un contexto radicalmente diferente.

He aquí el núcleo del daño que resulta de extender los plazos: ahora que

la tecnología nos permite reconstruir la biblioteca de Alejandría, las leyes se

meten de por medio. Y no se meten de por medio por ningún motivo útil de

copyright, por el objetivo del copyright que hace posible el mercado comercial

que difunde la cultura. No, estamos hablando de cultura después de que haya

vivido su vida comercial. En este contexto, el copyright no sirve en absoluto para

nada relacionado con la difusión del conocimiento. En este contexto, el copyright

no es un motor para la libre expresión. El copyright es un freno.

Puedes preguntar: "Pero si las tecnologías digitales reducen los costes

para Brewster Kahle, entonces también reducirán los costes para Random House.

Así que ¿no lo hará Random House tan bien como Brewster Kahle a la hora de

difundir ampliamente la cultura?"

Quizá. Algún día. Pero no hay absolutamente ninguna prueba de que los

editores vayan a ser tan exhaustivos como las bibliotecas. Si Barnes & Noble

ofreciera prestar libros de sus tiendas a bajo a precio, ¿eliminaría eso la

necesidad de bibliotecas? Sólo si crees que la única función de las bibliotecas es

servir lo que "el mercado" demandará. Pero si tú crees que la función de una

biblioteca es mayor que esto--si crees que su función es archivar la cultura, sin



Cultura libre 252

que importe si hay demanda o no para un determinado objeto cultural—entonces

no puedes contar con el mercado comercial para que nos haga de bibliotecas.

Yo sería el primero en estar de acuerdo con que este mercado debería

hacer todo lo que estuviera en su mano: deberíamos confiar en el mercado tanto

como sea posible para difundir y hacer posible la cultura. Mi mensaje no es en

absoluto anti-mercado. Pero allá donde vemos que el mercado no está haciendo

este trabajo, tenemos que permitir que las fuerzas no comerciales tengan la

libertad de llenar los huecos. Tal y como un investigador ha calculado para la

cultura de EE.UU., el 94% del cine, los libros y la música producidos entre 1923

y 1946 no se puede hallar comercialmente. Por mucho que ames el mercado

comercial, si el acceso es un valor, entonces un 6% es un fracaso a la hora de

proporcionar ese valor13.

EN ENERO DE 1999, presentamos una demanda en nombre de Eric Eldred en el

distrito judicial federal de Washington, DC, pidiéndole al tribunal que declarara

inconstitucional la Ley de Extensión del Plazo de Copyright de Sonny Bono. Los

dos alegatos centrales eran (1) que extender los plazos ya existentes de

copyright violaba el requisito de "un tiempo limitado" de la constitución, y (2)

que extender los plazos por otros veinte años violaba la Primera Enmienda.

El tribunal del distrito rechazó nuestras demandas sin ni siquiera oír

nuestros argumentos. Un panel del Tribunal de Apelación del distrito judicial de

D.C. también rechazó nuestras demandas, aunque después de oír una extensa

argumentación de las mismas. Pero esa decisión al menos tuvo un voto

particular, de uno de los magistrados más conservadores de ese tribunal. Ese

voto particular le dio vida a nuestras reclamaciones.

El juez David Sentelle dijo que la CTEA violaba el requisito de que los

copyrights fueran solamente por "un tiempo limitado". Su argumento era tan

elegante como sencillo: si el Congreso podía extender los plazos ya existentes,

entonces no había "punto de llegada" para el poder del Copyright bajo la

Cláusula del copyright. El poder para extender los plazos ya existentes significaba



Cultura libre 253

que el Congreso no tenía el requisito de conceder plazos que fueran "limitados".

Por tanto, argumentaba el juez Sentelle, el tribunal tenía que interpretar el

término "tiempo limitado" para darle un significado. Y la mejor interpretación,

argumentaba el juez Sentelle, sería negarle al Congreso el poder para extender

los plazos ya existentes.

Le pedimos al Tribunal de Apelación del circuito de D.C. al completo que

oyera el caso. Los casos habitualmente se ven en paneles de tres magistrados,

salvo para casos importantes o casos que presentan cuestiones específicas para

el distrito en general, en los que el tribunal al completo se sienta "en banc" para

oír el caso.

El Tribunal de Apelación rechazó nuestra petición para oír el caso de esta

forma. Esta vez, al juez Sentelle se le unió el miembro más liberal del circuito de

D.C., el juez David Tatel. Tanto el magistrado más conservador como el más

liberal en el circuito de D.C. pensaban que el Congreso había sobrepasado sus

límites.

Era aquí que la mayoría esperaba que moriría el caso Eldred contra

Ashcroft, porque el Tribunal Supremo raramente revisa ninguna decisión tomada

por un tribunal de apelación. (Oye unos cien casos al año, de entre más de cinco

mil apelaciones). Y prácticamente nunca revisa una decisión que defienda un

estatuto cuando ningún otro tribunal ha revisado todavía ese estatuto.

Pero en febrero de 2002, el Tribunal Supremo sorprendió al mundo al

acceder a nuestra petición de revisar la opinión del circuito de D.C. La vista se

fijó para octubre de 2002. El verano sería empleado en preparar escritos y

preparativos para la vista.

ESCRIBO ESTAS PALABRAS más de un año después. Todavía es

extraordinariamente duro. Si sabes algo en absoluto de esta historia, sabes que

perdimos la apelación. Y si sabes algo más que el mínimo, probablemente crees

que no había manera posible de ganar este caso. Después de nuestra derrota,

recibí literalmente miles de mensajes de partidarios y seguidores,



Cultura libre 254

agradeciéndome mi trabajo en nombre de esta causa noble pero condenada al

fracaso. Y ninguno de ellos en toda esta pila fue más significativo para mí que un

e-mail de mi cliente, Eric Eldred.

Pero mi cliente y estos amigos estaban equivocados. Se podría haber

ganado este caso. Se debería haber ganado. Y no importa cuántas veces intente

volver a contarme esta historia a mí mismo, no puedo dejar de pensar que se

perdió por mi culpa.



(Cont.)