martes, 24 de enero de 2012

CULTURA LIBRE - CAPITULO CINCO: "Piratería"



Hay piratería de materiales con copyright. Un montón. Esta piratería tiene

muchas formas. La más importante es la piratería comercial, la toma no

autorizada de los contenidos de otra gente dentro de un contexto comercial. A

pesar de todas las justificaciones que se ofrecen en su defensa, está mal. Nadie

debería aprobarla, y las leyes deberían acabar con ella.

Pero igual que hay una piratería que copia para el mercado, también hay

otra manera de "tomar" cosas que está relacionada más directamente con

Internet. Esto también les parece algo malo a mucha gente, y efectivamente es

malo en muchas ocasiones. Sin embargo, antes de que describamos este

fenómeno como "piratería", tenemos que comprender su naturaleza un poco

mejor. Porque el daño que causa es significativamente más ambiguo que la mera



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copia, y las leyes deberían tomar en cuenta esta ambigüedad, como ha hecho

tantas veces en el pasado.



Piratería I

Por todo el mundo, pero especialmente en Asia y en Europa Oriental, hay

empresas que no hacen nada salvo tomar los contenidos con copyright de otra

gente, copiarlos y venderlos--todo esto sin el permiso del dueño del copyright. La

industria discográfica estima que pierde 4.600 mil millones de dólares cada año

por la piratería física1 (eso resulta ser uno de cada tres CDs que se venden en el

mundo). La MPAA calcula que pierde tres mil millones de dólares anualmente por

la piratería.

Esto es piratería pura y dura. Nada en los argumentos de este libro, ni en

los argumentos que la mayoría de la gente formula cuando habla del tema de

este libro, debería poner en duda esta simple idea: la piratería está mal.

Lo cual no significa que no se puedan ofrecer excusas y justificaciones en

favor de ella. Podríamos, por ejemplo, acordarnos de que durante el primer siglo

de la historia de los EE.UU. no se reconocieron los derechos de los copyright

extranjeros. Nacimos, en este sentido, como una nación de piratas. Parecería

hipócrita, por tanto, insistir demasiado en que otros países en vías de desarrollo

hacen algo malo cuando durante el primer siglo de nuestra historia lo mismo nos

pareció que estaba bien.

Esta excusa no es demasiado convincente. Técnicamente, nuestras leyes

no prohibían el tomar obras extranjeras. Se limitaban explícitamente a las obras

estadounidenses. Así que los editores estadounidenses que publicaban obras

extranjeras sin el permiso de los autores extranjeros no estaban violando

ninguna regla. Las fábricas de copias en Asia, por contra, sí están violando las

leyes asiáticas. Las leyes asiáticas protegen los copyrights extranjeros, y las

acciones de estas fábricas violan estas leyes. De manera que el mal en lo que



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hacen no es solamente un mal moral, sino un mal legal también, y no de

acuerdo sólo a las leyes internacionales, sino también a las locales.

Sí, es verdad que esas leyes locales les han sido impuestas a estos países.

Ningún país puede ser parte de la economía mundial y decidir no proteger el

copyright a escala internacional. Puede que hayamos nacido como una nación de

piratas, pero no le permitiremos a ningún otro país que tenga una infancia

semejante.

Si un país ha de ser tratado como una entidad soberana, sin embargo, sus

leyes son sus leyes sin que importen sus fuentes. El derecho internacional bajo el

que viven estas naciones les da algunas oportunidades para escapar de las

cargas de la propiedad intelectual2. En mi opinión, más países en vías de

desarrollo deberían aprovecharse de esa oportunidad, pero cuando no lo hacen,

entonces hay que respetar sus leyes. Y según las leyes de estos países, la

piratería está mal.

Alternativamente, podríamos intentar disculpar esta piratería señalando

que, en cualquier caso, no le hace ningún daño a la industria. Los chinos que

pueden acceder a CDs estadounidenses a cincuenta centavos la copia no es

gente que los habría comprado a quince dólares. Así que en realidad nadie gana

menos dinero del que ganaría de ser otra la situación3.

Esto a menudo es verdad (aunque tengo amigos que han comprado

muchos miles de DVDs pirateados que ciertamente tienen dinero suficiente para

pagar por los contenidos que han tomado), y mitiga hasta cierto punto el daño

causado. A los extremistas en este debate les encanta decir que "tú no irías a

Barnes & Noble a llevarte un libro de las estanterías sin pagarlo; ¿por qué esto

va a ser diferente de la música en Internet?" La diferencia, por supuesto, es que

cuando te llevas un libro de Barnes & Noble tienen un libro menos para vender.

Por contra, cuando tomas un MP3 de una red digital no hay un CD menos para

vender. La reglas de la física de la piratería de lo intangible son diferentes de la

física de la piratería de lo tangible.



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Este argumento es todavía muy flojo. Sin embargo, aunque el copyright es

un derecho de propiedad de un tipo muy especial, es un derecho de propiedad.

Como todos los derechos de propiedad, el copyright le da a su dueño el derecho

a decidir los términos bajo los cuales se comparten los contenidos. Si el dueño

del copyright decide no vender, no tiene por qué hacerlo. Hay excepciones:

importantes licencias estatutarias que se aplican a contenidos con copyright sin

que importen los deseos del dueño del copyright. Estas licencias le dan a la

gente el derecho a "tomar" materiales con copyright sin que importe si el dueño

del copyright quiere vender o no. Pero allí donde la ley no le da a la gente el

derecho a tomar contenidos, está mal tomar esos contenidos incluso si ese mal

no hace daño alguno. Si tenemos un sistema de propiedad, y ese sistema está

apropiadamente diseñado, entonces está mal tomar una propiedad sin permiso

de su propietario. Eso es precisamente lo que significa "propiedad".

Finalmente, podríamos intentar disculpar esta piratería con el argumento

de que ayuda en realidad al dueño del copyright. Cuando los chinos "roban"

Windows, eso hace que los chinos dependan de Microsoft. Microsoft pierde el

valor del software que han tomado, pero gana usuarios que se acostumbran a

vivir en el mundo de Microsoft. Con el tiempo, conforme el país se haga cada vez

más rico, más gente comprará software en vez de robarlo. Y por tanto, con el

tiempo, como esa compra beneficiará a Microsoft, Microsoft se beneficiará de la

piratería. Si en lugar de piratear el Windows de Microsoft los chinos usaran el

sistema operativo libre y gratuito GNU/Linux, entonces esos usuarios chinos no

acabarían comprando Microsoft. Sin la piratería, entonces, Microsoft saldría

perdiendo.

Este argumento también tiene parte de verdad. La estrategia de adicción

es una buena estrategia. Muchas empresas la practican. Algunas prosperan

gracias a ella. Los estudiantes de derecho, por ejemplo, reciben acceso gratuito

a dos bases de datos legales. Las compañías que las venden esperan que los

estudiantes se acostumbrarán tanto a su servicio que querrán usar una y no la



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otra cuando se conviertan en abogados (y deban pagar una suscripción bastante

alta).

Incluso así, el argumento no es demasiado persuasivo. Nosotros no

defendemos a un alcohólico cuando roba su primera cerveza simplemente

porque eso hará que sea más probable que compre las tres siguientes. Por

contra, habitualmente permitimos que sean las empresas las que decidan por sí

mismas cuando es el mejor momento para regalar su producto. Si Microsoft

teme la competencia de GNU/Linux, entonces Microsoft puede regalar su

producto, como hizo, por ejemplo, con Internet Explorer para luchar contra

Netscape. Un derecho de propiedad significa darle al dueño de la propiedad el

derecho a decir quién tiene acceso a qué--al menos habitualmente. Y si la ley

equilibra de modo apropiado los derechos del dueño del copyright con los

derechos de acceso, entonces violar la ley sigue estando mal.

Así que, mientras entiendo el atractivo de estas justificaciones de la

piratería, y ciertamente veo la motivación, en mi opinión al final estos esfuerzos

para justificar la piratería comercial no funcionan. Este tipo de piratería está

fuera de control y es algo sencillamente malo. No transforma el contenido que

roba; no transforma el mercado en el que compite. Simplemente le da a alguien

acceso a algo a lo que, según las leyes, no debería tenerlo. Nada ha cambiado

para poner esas leyes en duda. Esta forma de piratería está mal y punto.

Pero como sugieren los ejemplos de los cuatro capítulos que introdujeron

esta parte, incluso si alguna piratería está sencillamente mal, no todo es

"piratería". O al menos, no toda la "piratería" está mal si ese término es

entendido en la forma en la que se entiende cada vez más hoy día. Muchas

formas de "piratería" son útiles y productivas para producir nuevos contenidos o

nuevos modelos de negocio. Ni nuestra tradición ni ninguna otra tradición ha

prohibido nunca toda la "piratería" en ese sentido de la palabra.

Esto no significa que la última preocupación en término de piratería, el

intercambio entre iguales (p2p en inglés), no provoque preguntas. Pero significa



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que tenemos que entender un poco mejor el daño que causa el intercambio p2p

antes de mandarlo al patíbulo bajo la acusación de piratería.

Porque (1) como el Hollywood en sus orígenes, el intercambio p2p escapa

de una industria obsesionada con el control; y (2) como la industria discográfica

en sus orígenes, simplemente explota una nueva forma de distribuir contenidos;

pero (3) a diferencia de la televisión por cable, nadie está vendiendo los

contenidos que se comparten en los servicios p2p.

Estas diferencias distinguen el intercambio p2p de la piratería verdadera.

Deberían impulsarnos a encontrar un modo de proteger a los artistas que al

mismo tiempo permita que este intercambio sobreviva.



Piratería II

La clave para la "piratería" que la ley pretende aplastar es un uso que "le roba al

autor sus beneficios"4. Esto significa que debemos determinar si el intercambio

p2p hace daño y en qué medida, antes de que sepamos con qué fuerza la ley

debe bien prevenirlo, bien encontrar una alternativa para asegurarle al autor sus

beneficios.

El intercambio entre iguales se hizo famoso con Napster. Pero los

inventores de la tecnología de Napster no habían hecho ninguna innovación

tecnológica de primera magnitud. Como todos los grandes avances en

innovación en Internet (y, muy probablemente, también fuera de Internet5),

Shawn Fanning y su equipo simplemente habían ensamblado componentes que

habían sido desarrollados por separado.

El resultado fue combustión espontánea. Lanzado en julio de 1999,

Napster amasó más de diez millones de usuarios en nueve meses. Después de

dieciocho meses había cerca de ochenta millones de usuarios registrados en el

sistema6. Los tribunales cerraron Napster con rapidez, pero otros servicios

aparecieron para ocupar su lugar. (Kazaa es actualmente el servicio p2p más



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popular. Presume de tener más de cien millones de usuarios). Los sistemas de

estos servicios son diferentes en arquitectura, aunque no muy distintos en lo que

se refiere a la función: todos ellos permiten que sus usuarios pongan contenidos

a disposición de los demás usuarios. Con un sistema p2p, puedes compartir tus

canciones favoritas con tu mejor amigo--o con tus veinte mil mejores amigos.

Según unas cuantas estimaciones, una inmensa proporción de

estadounidenses han probado la tecnología del intercambio de ficheros. Un

estudio de Ipsos-Insight en septiembre del 2002 estimaba que sesenta millones

de estadounidenses habían descargado música--un 28% de los estadounidenses

mayores de doce años7. Una encuesta del grupo NDP citada por el New York

Times estimaba que en mayo del 2003 cuarenta y tres millones de ciudadanos

usaban redes de intercambio de ficheros para intercambiar contenidos. La

inmensa mayoría no son chavales. Sea cual sea el número real, en estas redes

se está "tomando" una cantidad masiva de contenidos. La facilidad y el mínimo

coste de las redes de intercambio de ficheros han inspirado el que millones

disfruten la música de una manera en la que no lo habían hecho antes.

Una parte de este disfrute implica violaciones de copyright. Y otra parte

no. E incluso si entramos en la parte que es técnicamente una violación del

copyright, calcular el daño real para los dueños de copyright es más complicado

de lo que uno podría pensar. Así que considera--con más cuidado con el que

frecuentemente lo hacen las voces polarizadas en este debate--los tipos de

intercambio permitidos por el intercambio de ficheros, y el tipo de daños que

implican.

Los usuarios de estas redes comparten cuatro tipos de contenidos y por

ello podemos dividirlos en cuatro grupos:

A. Hay quien usa estas redes como sustituto de la compra de contenidos.

Así, cuando aparece un nuevo CD de Madonna en el mercado, en lugar de

comprar el CD, estos usuarios simplemente lo toman de la red. Podemos

discutir sobre si todo el mundo que lo obtiene de este modo



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verdaderamente lo compraría si el intercambio no lo hubiera puesto a su

disposición gratis. La mayoría de la gente no haría esto, pero claramente

hay algunos que sí. Estos últimos son el objetivo de la categoría A:

usuarios que descargan en lugar de comprar.

B. Hay quien usa estas redes para “probar” la música antes de comprarla.

Así, un amigo le envía a otro un MP3 de un artista que no ha oído. El otro

amigo entonces compra CDs de ese artista. Esto es un tipo de publicidad

dirigida, con grandes probabilidades de tener éxito. Si el amigo que

recomienda el álbum no gana nada por una mala recomendación,

entonces uno podría esperar que las recomendaciones serán

verdaderamente buenas. El efecto neto de este intercambio podría

incrementar las ventas de música.

C. Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con

copyright que ya no está a la venta o que no habría comprado porque los

costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para

muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más

satisfactorios. Canciones que eran parte de nuestra infancia pero que se

han esfumado del mercado reaparecen mágicamente en la red. (Una

amiga me contó que cuando descubrió Napster pasó todo un fin de

semana "recordando" canciones antiguas. Estaba asombrada de la

variedad y mezcla de contenidos que había disponibles). Debido a que los

contenidos no se venden, esto es todavía técnicamente una violación del

copyright, aunque debido a que los dueños del copyright ya no venden

este contenido, el daño económico es cero--el mismo daño que ocurre

cuando yo le vendo mi colección de discos de los sesenta a 45

revoluciones a un coleccionista.



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D. Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para

acceder a contenidos que no tienen copyright o que el dueño del

copyright quiere regalar.

¿Qué equilibrio existe entre estos distintos tipos?

Empecemos con algunas ideas sencillas pero importantes. Desde el punto

de vista de la ley, solamente el tipo D es claramente legal. Desde el punto de

vista económico, solamente el tipo A es claramente perjudicial9. El tipo B es ilegal

pero evidentemente beneficioso. El tipo C es ilegal, pero bueno para la sociedad

(ya que conocer más música es bueno). Así que decidir al final la importancia del

intercambio es una pregunta difícil de responder--y ciertamente mucho más

difícil que lo que sugiere la retórica actual sobre este asunto.

Si al final el intercambio es perjudicial depende de un modo importante de

hasta qué punto el tipo A es perjudicial. Igual que Edison se quejaba de

Hollywood, los compositores de los rollos de música, los artistas que graban de

la radio, y las emisoras en abierto de la televisión por cable, la industria musical

se queja de que el intercambio del tipo A es una forma de "robo" que está

"devastando" la industria.

Mientras que las cifras verdaderamente sugieren que el intercambio es

perjudicial, es difícil de determinar en qué medida. Hace mucho tiempo que la

práctica habitual de la industria es culpar a la tecnología de cualquier descenso

en las ventas. La historia de la grabación de cintas de cassette es un buen

ejemplo. Según un estudio de Cap Gemini Ernst & Young: "Más que explotar esta

tecnología nueva y popular, los sellos lucharon contra ella"10. Los sellos

afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las ventas

de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus argumentos

habían quedado demostrados. La tecnología era el problema, y prohibir o regular

la tecnología era la solución.

Sin embargo, poco después, y antes de que el Congreso tuviera la

oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo



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las cosas cambiaban por completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la 'crisis'

[...] no fue culpa de quienes grababan cintas--que no [dejaron de hacerlo

después del nacimiento de MTV]--sino resultado del estancamiento de la

innovación musical en las discográficas más importantes"11.

Pero sólo porque la industria estuviera equivocada entonces no significa

que esté equivocada hoy. Para evaluar la verdadera amenaza que el intercambio

p2p presenta a la industria en particular, y a la sociedad en general--o al menos

a la sociedad que hereda la tradición que nos dio la industria del cine, del disco,

de la radio, de la televisión por cable y del video--la pregunta no es sólo si el tipo

A de intercambio es perjudicial. La pregunta es también cuán perjudicial es el

tipo A, y hasta qué punto son beneficiosos los otros tipos de intercambio.

Podemos empezar a responder a esta pregunta concentrándonos en el

daño neto, desde el punto de vista de la industria en su totalidad, causado por

las redes de intercambio. El "daño neto" a la industria en su totalidad es la

medida en la que el tipo A supera al tipo B. Si las discográficas vendieran más

discos por medio de estas pruebas que los que dejan de vender por la

sustitución, entonces las redes de intercambio al final de todo benefician en

realidad a las discográficas. Por tanto, deberían tener pocas razones estáticas

para resistirse a ellas.

¿Podría ser verdad? ¿Podría ser que la industria en su totalidad esté

ganando gracias al intercambio de ficheros? Aunque suene extraño, en realidad

los datos de ventas de CDs sugieren algo muy cercano a esto.

En el 2002 la RIAA informó que las ventas de CDs habían caído un 8.9%,

de 882 millones a 803 millones de unidades; los ingresos cayeron un 6.7%12.

Esto confirma la tendencia de los últimos años. La RIAA culpa a la piratería en

Internet por esta tendencia, aunque hay muchas otras causas que podrían

explicar esta caída. SoundScan, por ejemplo, informa de una caída de más del

20% en el número de CDs lanzados desde 1999. Eso sin duda explica parte del

descenso en ventas. La subida de precios podría explicar al menos parte de esta

pérdida. "Entre 1999 y 2001, el precio medio de un CD subió un 7.2%, de 13.04



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dólares a 14.19"13. La competencia de otros medios también podría explicar

parte del declive. Como apunta Jane Black en BusinessWeek: "La banda sonora

de la película High Fidelity costaba 18.98 dólares. Podías comprarte toda la

película [en DVD] por 19.99 dólares"14.

Pero asumamos que la RIAA tiene razón, y que todo el declive en las

ventas de CDs se debe al intercambio en Internet. He aquí el problema: en el

mismo periodo en el que la RIAA estima que se vendieron 803 millones de CDs,

la RIAA estima que se descargaron gratuitamente 2.100 millones de CDs. Así que

aunque se descargaron 2.6 veces más CDs que los que se vendieron, los

ingresos por ventas descendieron sólo en un 6.7%.

Hay demasiadas cosas ocurriendo a la vez como para explicar estas cifras

de una forma definitiva, pero hay una conclusión inevitable: la industria musical

constantemente pregunta: "¿Cuál es la diferencia entre bajarse una canción y

robar un CD?"--pero sus propias cifras revelan la diferencia. Si yo robo un CD,

entonces hay un CD menos que vender. Cada vez que tomo uno se pierde una

venta. Pero en base a las cifras que da la RIAA, está absolutamente claro que lo

mismo no ocurre con las descargas. Si cada descarga fuese una venta perdida--si

cada usuario de Kazaa "le robara su beneficio al autor"--entonces la industria

habría sufrido una caída en ventas del 100% el año pasado, no de un 7%. Si 2.6

veces el número de CDs vendidos fueron descargados gratuitamente, y sin

embargo los ingresos sólo cayeron un 6.7%, entonces hay una enorme

diferencia entre "descargarse una canción y robar un CD".

Estos son los daños--alegados y seguramente exagerados pero,

asumámoslo, reales. ¿Qué pasa con los beneficios? Puede que el intercambio de

ficheros le imponga costes a la industria discográfica. ¿Qué valor produce aparte

de estos costes?

Un beneficio es el intercambio de tipo C--poner a la disposición general

contenidos que técnicamente tienen copyright pero que ya no están

comercialmente disponibles. Esta categoría de contenidos no es pequeña en

absoluto. Hay millones de canciones que ya no están disponibles



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comercialmente15. Y mientras que se puede concebir que parte de estos

contenidos no esté disponible debido a que el artista que lo produjo no quiere

que lo esté, la inmensa mayoría no está disponible debido únicamente a que los

sellos o los distribuidores han decidido que ya no tiene sentido para la compañía

ponerlos a disposición del público.

En el espacio real--mucho tiempo antes de Internet--el mercado tenía una

respuesta muy sencilla a este problema: las librerías y tiendas de discos de

segunda mano. Hay miles de tiendas semejantes hoy día en EE.UU. Estas tiendas

compran contenidos a sus dueños, después venden los contenidos que compran.

Y bajo las leyes estadounidenses del copyright, cuando compran y venden estos

contenidos, incluso si los contenidos tienen todavía copyright los dueños del

copyright no reciben ni un centavo. Las librerías y tiendas de discos de segunda

mano son entidades comerciales; sus dueños ganan dinero con los contenidos

que venden; pero igual que con la televisión por cable antes de las licencias

estatutarias, no tienen que pagarle al dueño del copyright por los contenidos que

venden.

El intercambio de tipo C, por tanto, es muy parecido a las librerías o

tiendas de discos de segunda mano. Es diferente, por supuesto, porque la

persona que pone los contenidos a disposición general no está ganando dinero al

hacerlo. Es también diferente, por supuesto, porque en el espacio real, cuando

vendo un disco, ya no lo tengo más, mientras que en el ciberespacio, cuando

alguien comparte mi grabación de 1949 de "Two Love Songs" de Bernstein,

todavía lo tengo. Esa diferencia tendría importancia económica si el dueño del

copyright de 1949 estuviera vendiendo el disco en competencia con mi

intercambio. Pero estamos hablando de la clase de contenidos que no está

actualmente disponible comercialmente. Internet está haciendo que esté

disponible, por medio del intercambio cooperativo, sin competir con el mercado.

Bien podría ser, si lo consideramos todo, que sería mejor que el dueño del

copyright sacara algo de esto. Pero simplemente porque sería mejor que esto

ocurriera no hay por qué prohibir las librerías de segunda mano. O por ponerlo



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en diferentes términos, si crees que habría que detener el intercambio tipo C,

¿crees que habría que cerrar también las bibliotecas y las librerías de segunda

mano?

Finalmente, y quizá de un modo más importante, las redes de intercambio

de ficheros permiten el tipo D--el intercambio de contenidos que los dueños del

copyright quieren que se compartan o para los que no hay copyright. Este

intercambio claramente beneficia a los autores y a la sociedad. El autor de

ciencia ficción Cory Doctorow, por ejemplo, publicó su primera novela, Down and

Out in the Magic Kingdom, el mismo día tanto de forma gratuita en la Red como

en librerías. Su idea (y la de su editor) era que la distribución on-line sería una

gran publicidad para el libro "de verdad". La gente leería una parte en la Red y

luego decidiría si le gustaba el libro o no. Si le gustaba, sería más probable que

lo compraran. Los contenidos de Doctorow pertenecen al tipo D. Si las redes de

intercambio permiten que su obra se difunda, entonces ganan tanto la sociedad

como él mismo. (En realidad, ganan muchísimo: ¡Es un gran libro!)

Lo mismo con las obras en el dominio público: este intercambio beneficia a

la sociedad sin ningún daño legal en absoluto a los autores. Si los esfuerzos para

resolver el problema del intercambio tipo A destruye las oportunidades para el

tipo D, entonces perdemos algo importante para proteger los contenidos del tipo

A.

La idea en todo esto es ésta: mientras que la industria discográfica

comprensiblemente dice "Esto es lo que hemos perdido", debemos preguntar

también: "¿Cuánto ha ganado la sociedad con las redes p2p? ¿Para qué son

eficaces? ¿Qué contenidos no estarían disponibles de otra forma?"

Porque a diferencia de la piratería que describí en la primera sección de

este capítulo, gran parte de la "piratería" permitida por el intercambio de ficheros

es algo claramente bueno y legal. Y como la piratería que describí en el capítulo

4, gran parte de esta piratería está motivada por una nueva forma de difundir

contenidos generada por cambios en la tecnología de distribución. Así, de una

manera coherente con la tradición que nos ha dado Hollywood, la radio, la



Cultura libre 92

industria discográfica y la televisión por cable, la pregunta que deberíamos hacer

acerca del intercambio de ficheros es cuál es el mejor modo de preservar sus

beneficios al tiempo que minimizamos (en la medida posible) el daño que les

causa a los artistas. Se trata de una cuestión de equilibrio. Las leyes deberían

buscar ese equilibrio, y ese equilibrio sólo se encontrará con el tiempo.

"¿Pero esta guerra no es sólo contra el intercambio ilegal? ¿El objetivo no

es únicamente lo que llamas el tipo A?"

Eso es lo que uno pensaría. Eso es lo que uno esperaría. Pero hasta hoy

no lo es. El efecto de la guerra presuntamente tan sólo contra el intercambio del

tipo A se ha sentido mucho más allá de esa clase de intercambio. Esto es obvio

en el mismo caso Napster. Cuando Napster le dijo al tribunal que ha había

desarrollado una tecnología que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del

manterial identificado como una violación del copyright, el tribunal dijo que el

99.4% no era bastante. Napster tenía que reducir las violaciones "a cero"17.

Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las

tecnologías de intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del

copyright. No hay forma de asegurar que un sistema p2p se usa el 100% del

tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay forma de asegurar

que el 100% de los reproductores de video o que el 100% de las fotocopiadoras

o que el 100% de las pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero

significa cero p2p. La decisión del tribunal significa que nosotros como sociedad

debemos perder los beneficios del p2p, incluso los derivados de los usos

completamente legales y beneficiosos que permite, simplemente para asegurar

que no haya ni una violación de copyright provocada por el p2p.

La tolerancia cero no ha sido nuestra historia. No ha producido la industria

de los contenidos que hoy tenemos. La historia del derecho estadounidense ha

sido un proceso de equilibrio. Conforme nuevas tecnologías han cambiado la

manera en la que se distribuían los contenidos, las leyes se ajustaron, después

de un tiempo, a la nueva tecnología. En este ajuste las leyes buscaban asegurar

los derechos legítimos de los creadores, al tiempo que protegían la innovación. A



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veces esto ha significado más derechos para los creadores y a veces menos.

Así, como hemos visto, cuando la "reproducción mecánica" amenazó los

intereses de los compositores, el Congreso sopesó los derechos de los

compositores frente a los de la industria discográfica. Concedió derechos a los

compositores, pero también a los artistas que grababan: se iba a pagar a los

compositores, pero al precio marcado por el Congreso. Pero cuando la radio

empezó a emitir las grabaciones hechas por esos artistas, y éstos se quejaron de

que no se estaba respetando su "propiedad creativa" (ya que las emisoras de

radio no tenían que pagarles por la creatividad que emitían), el Congreso

rechazó sus reclamaciones. Un beneficio indirecto era suficiente.

La televisión por cable siguió el patrón de los discos. Cuando los tribunales

rechazaron las reclamaciones para que la industria del cable pagara por los

contenidos que volvían a emitir, el Congreso respondió dándoles a las emisoras

en abierto el derecho a una compensación, pero a un nivel fijado por la ley. Del

mismo modo les dio a las compañías de cable el derecho a los contenidos,

siempre que pagaran el precio estatutario.

Este compromiso, igual que el compromiso que afectaba a los discos y las

pianolas, servía dos propósitos importantes--de hecho, dos propósitos centrales

de cualquier legislación del copyright. Primero, las leyes aseguraban que los

nuevos innovadores tendrían la libertad para desarrollar nuevas formas de

distribuir contenidos. Segundo, las leyes aseguraban que se pagaría a los dueños

del copyright por los contenidos que se distribuían. Se temía que si el Congreso

simplemente exigiera que la televisión por cable les pagara a los dueños del

copyright lo que éstos pidieran por sus contenidos, entonces los dueños del

copyright en asociación con las emisoras en abierto usarían su poder para

ahogar esta nueva tecnología, el cable. Pero si el Congreso hubiera permitido

que el cable usara estos contenidos gratuitamente, entonces habría subsidiado el

cable injustamente. Así que el Congreso escogió un camino que aseguraría una

compensación sin darle al pasado (las emisoras en abierto) control sobre el

futuro (el cable).



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El mismo año que el Congreso estableció este equilibrio, dos de los

principales productoras y distribuidoras de contenidos cinematográficos

presentaron una demanda contra otra tecnología, las grabadoras de video (VTRs

[en inglés] o como las llamamos hoy VCRs [en inglés]) producidas por Sony, el

Betamax. La reclamación de Disney y Universal contra Sony era relativamente

sencilla: Sony producía un aparato, afirmaban Disney y Universal, que permitía

que los consumidores se dedicaran a la violación del copyright. Debido a que el

aparato construido por Sony tenía un botón de "grabación", el aparato podía

usarse para grabar películas y programas con copyright. Sony, por tanto, estaba

beneficiándose de las violaciones del copyright de sus clientes. Por tanto, según

Disney y Universal, debía ser responsable legal parcial de esta violación.

Había algo en la reclamación de Disney y Universal. Sony efectivamente

decidió diseñar su máquina para hacer que fuera muy sencillo grabar programas

de televisión. Podría haber construido la máquina para bloquear o inhibir

cualquier grabación de una emisora de televisión. O posiblemente podría haber

construido la máquina para que hiciera copias sólo si había una marca especial

de "cópiame" en la señal recibida. Estaba claro que había muchos programas de

televisión que no le concedían permiso de copia a nadie. De hecho, si alguien

hubiera preguntado, sin duda la mayoría de los programas no habría autorizado

las copias. Y a la luz de esta preferencia evidente, Sony podría haber diseñado

su sistema para minimizar las oportunidades de violar el copyright. No lo hizo, y

por eso Disney y Universal querían que se la considerara responsable de la

arquitectura que había escogido.

El presidente de la MPAA, Jack Valenti, se convirtió en el más elocuente

campeón de los estudios. Valenti llamó a los aparatos de video "tenias"f. Avisó de

que "cuando haya veinte, treinta, cuarenta millones de estos aparatos en este

país, seremos invadidos por millones de 'tenias', que devorarán el mismo corazón

y esencia de la propiedad más preciosa que tiene el dueño de copyright, su

f En el original, "tapeworm". Valenti hace un juego de palabras entre "cinta de

grabación" y el nombre de este parásito en inglés.



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derecho de copia"18. "Uno no tiene que tener una preparación sofisticada en

marketing y valoración creativa", le dijo al Congreso, "para entender la

devastación causada al mercado posterior a los cines por cientos de millones de

grabaciones que tendrán un impacto negativo en el futuro de la comunidad

creativa de este país. Es simplemente una cuestión de economía básica y de

mero sentido común"19. De hecho, como mostrarían estudios posteriores, el 45%

de los dueños de reproductores de video tenían videotecas de diez títulos o más-

-un uso que el Tribunal consideraría más tarde no "justo". Al "permitir que los

dueños de estos aparatos copien libremente por medio de una exención de la

violación del copyright sin crear un mecanismo para compensar a los dueños de

copyright", testificó Valenti, el Congreso "tomaría de los dueños la misma esencia

de su propiedad: el derecho exclusivo a controlar quién puede usar su obra, esto

es, quién puede copiarla y beneficiarse así de su reproducción"21.

El Tribunal Supremo tardó ocho años en resolver este caso. En tanto, el

Tribunal de Apelación del Noveno Circuito, que incluye a Hollywood dentro de su

jurisdicción--lo cual hace que el magistrado Alex Kozinski, quien es parte de ese

tribunal, lo llame el "Circuito de Hollywood"--consideró que Sony era responsable

de las violaciones de copyright permitidas por sus máquinas. Bajo esta decisión,

esta tecnología perfectamente familiar--que Jack Valenti había llamado "el

estrangulador de Boston de la industria cinematográfica estadounidense" (peor

aún, era el estrangulador japonés de la industria cinematográfica

estadounidense)--era una tecnología ilegal22.

Pero el Tribunal Supremo revocó esta decisión. Y el Tribunal claramente

articuló de qué forma entendía cuándo los tribunales debían intervenir en tales

disputas y si debían hacerlo. Como el Tribunal escribió:

Una política sensata, como la historia misma, apoya nuestra deferencia

sistemática para con el Congreso cuando innovaciones tecnológicas de

primera magnitud alteran el mercado para los materiales con copyright. El

Congreso tiene la autoridad constitucional y la capacidad institucional para



Cultura libre 96

acomodar de un modo completo las permutaciones variadas de intereses

que están implicados inevitablemente en semejante nueva tecnología23.

Se le pidió al Congreso que respondiera a la decisión del Tribunal

Supremo. Pero igual que ocurrió con la petición de los artistas que grababan en

relación a las emisiones de radio, el Congreso la ignoró. El Congreso estaba

convencido de que el cine estadounidense ya sacaba bastante, a pesar de que se

"tomaran" estos contenidos.

Si juntamos todos estos casos, emerge un patrón claro:

Caso Quién era

pirateado

Respuesta de los

tribunales

Respuesta del

Congreso

Grabaciones Compositores Sin protección Licencias estatutarias

Radio Artistas que

graban

No hubo Nada

Cable Emisoras en

abierto

Sin protección Licencias estatutarias

Vídeo Cineastas Sin protección Nada

En cada caso a lo largo de nuestra historia una nueva tecnología cambió la forma

en la que se distribuían los contenidos24. En cada caso, a lo largo de nuestra

historia, eso significó que alguien "viajó gratis" a costa del trabajo de otros.

En ninguno de esos casos ni los tribunales ni el Congreso eliminan por

completo este viaje gratis. En ninguno de estos casos ni los tribunales ni el

Congreso insisten en que las leyes aseguren que el dueño de copyright consiga

todo el valor creado por su copyright. En cada caso, los dueños del copyright se

quejaron de "piratería". En cada caso, el Congreso actuó para reconocerle cierta

legitimidad al comportamiento de los "piratas". En cada caso, el Congreso



Cultura libre 97

permitió que una nueva tecnología se beneficiara del contenido producido antes.

Equilibró los intereses implicados.

Cuando reflexionas sobre estos ejemplos, y los otros ejemplos que

componían los cuatro primeros capítulos de esta sección, se ve que este

equilibrio tiene sentido. ¿Era Walt Disney un pirata? ¿Mejoraría el doujinshi si sus

autores tuvieran que pedir permiso? ¿Habría que regular mejor los instrumentos

que permiten a otra gente capturar y difundir imágenes como una forma de

cultivar o criticar nuestra cultura? ¿Está bien que construir un motor de

búsqueda te exponga a quince millones de dólares en daños? ¿Habría sido mejor

que Edison hubiera controlado el cine? ¿Debería cada banda que hace versiones

contratar un abogado para obtener permiso para grabar una canción?

Podríamos responder que sí a todas estas preguntas, pero nuestra

tradición ha respondido que no. En nuestra tradición, como declaró el Tribunal

Supremo, el copyright "nunca le ha otorgado al dueño del copyright completo

control sobre todos los usos posibles de su obra"25. Por contra, los usos

particulares que la ley regula han sido definidos equilibrando el bien que se

deriva de conceder un derecho exclusivo y las cargas creadas por semejante

derecho exclusivo. Y este equilibrio se ha alcanzado históricamente después de

que una tecnología haya madurado, o se haya asentado en la mezcla de

tecnologías que facilitan la distribución de contenidos.

Deberíamos estar haciendo lo mismo hoy día. La tecnología de Internet

está cambiado rápidamente. La forma en la que la gente se conecta a Internet

(cables frente a inalámbrica) está cambiando muy rápidamente. Sin duda la Red

no debería convertirse en un instrumento para "robar" a los artistas. Pero las

leyes tampoco deberían convertirse en un instrumento para blindar una forma

particular en la que se paga a los artistas (o, para ser más precisos, a los

distribuidores). Como describo con más detalle en el último capítulo de este libro,

debemos asegurarles ingresos a los artistas al tiempo que permitimos que los

mercados logren el modo más eficiente para promover y distribuir contenidos.

Esto exigirá que se cambien las leyes, al menos durante el periodo de transición.



Cultura libre 98

Estos cambios se deberían diseñar para equilibrar la protección de la ley y el

fuerte interés público en que continúe la innovación.

Esto es especialmente cierto cuando una nueva tecnología permite un

modo de distribución inmensamente superior. Y esto es lo que ha hecho el p2p.

Las tecnologías p2p pueden ser eficientes hasta un punto ideal a la hora de

mover contenidos a través de una red muy diversa. Si se deja que se

desarrollen, podrían hacer que la Red fuese inmensamente más eficiente. Sin

embargo, estos "potenciales beneficios públicos", como escribe John Schwartz en

el New York Times, "podrían retrasarse en la lucha del P2P"26.

SIN EMBARGO, CUANDO alguien empieza a hablar de "equilibrio", los guerreros

del copyright recurren a un argumento diferente. "Todos estos dedos apuntando

al equilibro y a los incentivos", dicen, "ignoran un punto fundamental. Nuestros

contenidos", insisten los guerreros, "son nuestra propiedad. ¿Por qué deberíamos

esperar a que el Congreso ”reequilibre” nuestros derechos a la propiedad? ¿Es

que tú tienes que esperar antes de llamar a la policía cuando te roban el coche?

¿Y, para empezar, por qué tendría que deliberar el Congreso sobre los méritos

de este robo? ¿Es que nos preguntamos si el ladrón de un coche lo usó bien

antes de arrestarlo?"

"Es nuestra propiedad", insisten los guerreros. "Y debería estar protegida

igual que cualquier otra propiedad".

Cultura libre 99



PROPIEDAD



Cultura libre 100



LOS GUERREROS DEL copyright tienen razón: El copyright es un tipo de

propiedad. Se puede poseer y se puede vender, y las leyes protegen contra su

robo. Habitualmente, el dueños de un copyright obtiene el precio que desea por

él. Los mercados calculan la oferta y la demanda que parcialmente determina el

precio que puede conseguir.

Pero en el lenguaje normal, llamar al copyright "propiedad" induce un

poco a confusión, ya que la propiedad del copyright es un tipo de propiedad

extraño. De hecho, la idea misma de propiedad sobre una idea o cualquier

expresión es muy extraña. Entiendo lo que estoy tomando cuanto tomo una

mesa para picnic y la pongo en el patio. Estoy tomando una cosa, la mesa, y

después de tomarla tú ya no la tienes. Pero ¿qué estoy tomando cuando tomo la

buena idea que tú tuviste de poner la mesa en el patio--al, por ejemplo, ir a

Sears, comprar una mesa, y ponerla en mi patio? Entonces, ¿qué estoy

tomando?



Cultura libre 101

Esto no es sólo acerca de la materialidad de las mesas de picnic en

comparación a las ideas, aunque ésa es una diferencia importante. El asunto es,

por contra, que en el caso habitual--de hecho, en prácticamente cualquier caso

excepto para una reducida gama de excepciones--las ideas que se hacen

públicas son libres. No tomo nada de ti cuando copio tu forma de vestir--aunque

podría parecer raro que lo hiciera cada día, y especialmente raro si eres una

mujer. Por contra, como dijo Thomas Jefferson (y como es especialmente cierto

cuando copio la forma en la que viste otra persona), "quien recibe una idea de

mí, recibe instrucción sin disminuir la mía; igual que quien enciende su vela con

la mía, recibe luz sin que yo quede a oscuras"1.

Las excepciones al uso libre son ideas y expresiones dentro del alcance de

las leyes de patentes y de copyright, y otros dominios que no discutiré aquí. Lo

que dice la ley en este ámbito es que no puedes tomar mi idea o expresión sin

mi permiso: las leyes convierten lo intangible en una propiedad.

Pero cuánto, y hasta qué punto, y de qué manera--los detalles, en otras

palabras--importan. Ofrezco cuatro historias que ayudan a poner en contexto la

idea de que "los materiales con copyright son propiedad". ¿De dónde viene esta

idea? ¿Cuáles son sus limites? ¿Cómo funciona en la práctica? Después de estas

historias, el significado de esta afirmación verdadera--"los materiales con

copyright son propiedad"--estará un poco más claro, y sus implicaciones se

revelarán como muy diferentes a las implicaciones que los guerreros del

copyright quieren que asumamos.



(Cont.)